Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

10 czerwca 2022

NR 203 (Czerwiec 2022)

Wprowadzenie zamawiającego w błąd

0 263

Jedną z fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, przy czym – w uproszczeniu – przesłanka ta występuje w dwóch formach: umyślnej i nieumyślnej.

Wykazaniu, że mimo wprowadzenia zamawiającego w błąd wykonawca nie podlega wykluczeniu, służy instytucja samooczyszczenia (self-cleaning). Należy jednak zauważyć, że self-cleaning w wypadku tej przesłanki wykluczenia charakteryzuje się pewną odmiennością – może dotyczyć bowiem nie tylko okoliczności, które zostały stwierdzone w przeszłości, w innych postępowaniach, ale także okoliczności, które dopiero ujawniły się w trwającym postępowaniu.

POLECAMY

Umyślne i nieumyślne wprowadzenie w błąd zamawiającego

Na wstępie należy przypomnieć, czym jest umyślne oraz nieumyślne wprowadzenie w błąd według ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przesłankę wykluczenia wykonawcy dotyczącą umyślnego wprowadzenia w błąd definiuje art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 

Ważne
Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje albo nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Nieumyślnej formie wprowadzenia w błąd zamawiającego poświęcono art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i zgodnie z nim z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W obecnym stanie prawnym wprowadzenie w błąd zamawiającego jest fakultatywną podstawą wykluczenia1. Oznacza to tyle, że od decyzji zamawiającego zależy, czy w danym postępowaniu powyższe przesłanki wykluczenia (lub przynajmniej jedna z nich) zostaną zastosowane. Jeśli jednak zamawiający przewidzi takie przesłanki wykluczenia, musi wykluczyć wykonawcę w wypadku ich ziszczenia się w konkretnym stanie faktycznym. A zatem fakultatywność dotyczy tylko decyzji wstępnej zamawiającego, a nie uznaniowości na etapie badania oferty.

Ważne
Okres wykluczenia ze względu na wprowadzenie w błąd zamawiającego jest zróżnicowany w zależności od charakteru wprowadzenia w błąd. W wypadku umyślnego wprowadzenia w błąd wynosi dwa lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, a w wypadku nieumyślnego wprowadzenia w błąd okres ten jest skrócony do roku (art. 111 pkt 5–6 ustawy Pzp).

Co istotne, w tym okresie wykonawca podlega wykluczeniu we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których bierze udział (a nie tylko u zamawiającego, którego wprowadził w błąd). Stąd wykonawca powinien w każdym wypadku korzystać ze środków ochrony prawnej, gdy nie godzi się z decyzją zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania. Zaniechanie w tym zakresie będzie szczególnie dotkliwe, bo skutkuje koniecznością informowania o danej okoliczności innych zamawiających w innych postępowaniach (zaniechanie przekazania takiej informacji może być potraktowane jako wprowadzenie zamawiającego w błąd). W konsekwencji wykonawca ze względu na brak odpowiedniej reakcji w przeszłości może podlegać wykluczeniu w przyszłych postępowaniach, a jedynym ratunkiem dla niego może być przeprowadzenie samooczyszczenia.

W tym zakresie warto zapoznać się z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2021 r. (sygn. akt: KIO 1640/21) oraz z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 listopada 2021 r. (sygn. akt: XXIII Zs 99/21), w których wykonawca (konsorcjum firm) został prawomocnie wykluczony z postępowania za wprowadzenie w błąd zamawiającego z powodu zaniechania poinformowania go o podleganiu wykluczeniu, ze względu na wykluczenie jednego z członków konsorcjum w innym postępowaniu, w przeszłości, za zmowę przetargową. Jednocześnie w postępowaniu z przeszłości wykonawca nie skorzystał ze środków ochrony prawnej, stąd decyzja o wykluczeniu go stała się prawomocna i zaczęła wywoływać skutki w kolejnych postępowaniach (podjęta zaś próba wykazania bezzasadności wykluczenia przed KIO w kolejnym postępowaniu, jako czynność spóźniona, była skazana na porażkę. Wykonawcy pozostało tylko wskazywanie informacji o podleganiu wykluczeniu oraz przeprowadzenie self-cleaningu).

Self-cleaning jako ostatnia deska ratunku 

W sytuacji gdy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania – w tym ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd – jedynym sposobem, by uniknąć takiego wykluczenia, jest przeprowadzenie samooczyszczenia się. Procedurę tę reguluje art. 110 ust. 2–3 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1–2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2–5 i 7–10 ustawy Pzp, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

  1. naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym przez zadośćuczynienie pieniężne;
  2. wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;
  3. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, szczególnie:
  • zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
  • zreorganizował personel,
  • wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
  • utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,
  • wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek ocenienia, czy przeprowadzony przez wykonawcę self-cleaning jest skuteczny. Zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę z postępowania. 

Ważne
Jak wskazuje się w orzecznictwie, skuteczna czynność self-cleaningu powoduje, że zamawiający uznaje przedstawione dowody za wystarczające i wykonawca nie podlega wykluczeniu. Jest to w istocie kwestia zaufania na płaszczyźnie zamawiający – wykonawca w kontekście wcześniejszego deliktu wykonawcy.2

W praktyce self-cleaning może wywoływać wiele praktycznych problemów natury formalnej, z którymi muszą zmierzyć się zamawiający. Na przykład do kiedy najpóźniej wykonawca może przeprowadzić skuteczny self-cleaning? Czy self-cleaning dotyczy tylko tych sytuacji, w których podstawy wykluczenia wobec wykonawcy zaistniały już w przeszłości, przed wszczęciem danego postępowania, czy również może dotyczyć tych okoliczności, które zaistniały w trakcie postępowania? Jak należy rozumieć wynikającą z orzecznictwa zasadę, że inicjatywa w zakresie self-cleaningu należy do wykonawcy?

Odpowiedzi na powyższe pytania postaram się udzielić na przykładzie orzecznictwa z zakresu zamówień publicznych dotyczącego tematyki samooczyszczenia wykonawcy ze względu na wprowadzenie w błąd zamawiającego. 

Ważne
Obecna linia orzecznicza, w głównej mierze dzięki licznym orzeczeniom Sądu Okręgowego w Warszawie3, prezentuje bardzo restrykcyjne podejście do obowiązku przekazywania prawdziwych informacji zamawiającym przez wykonawców. 

Uchybienia w tym zakresie, chociażby związane z brakiem dopełnienia obowiązku należytej weryfikacji prawdziwości posiadanych informacji od osób trzecich (np. współpracowników czy partnerów biznesowych), skutkują najbardziej dotkliwą z perspektywy wykonawcy sankcją – wykluczeniem za wprowadzenie w błąd zamawiającego. Stąd szczególnie cenne są orzeczenia zawierające wytyczne, jak w takich sytuacjach dokonać prawidłowego self-cleaningu.

Self-cleaning a kwestie formalne – kazus pierwszy

Sprawa, którą badała Krajowa Izba Odwoławcza4, dotyczyła zagadnienia wprowadzenia w błąd zamawiającego w trakcie danego postępowania i możliwości przeprowadzenia skutecznego samooczyszczenia przez wykonawcę. 

W skrócie, zamawiający, analizując wykaz personelu przedłożony przez odwołującego, zidentyfikował okoliczność, że jedna ze wskazanych w nim osób nie posiadała doświadczenia takiego, jakie zostało zadeklarowane w wykazie. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie odwołujący przyznał zamawiającemu, że wprowadził go nieumyślnie w błąd, w związku z czym podlega wykluczeniu z postępowania. Niemniej w ocenie odwołującego nie powinien być wykluczony, na potwierdzenie czego przedłożył wyjaśnienia wraz z dowodami w ramach procedury self-cleaningu. Zamawiający nie wziął jednak pod uwagę przedłożonych dokumentów, uznając, że samooczyszczenie jest w takiej sytuacji niedopuszczalne z przyczyn formalnych (m.in. dokumenty zostały złożone przez wykonawcę za późno). W konsekwencji wykluczył odwołującego za wprowadzenie w błąd. Z takim rozstrzygnięciem nie zgodził się wykonawca i wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. Jednocześnie KIO nakazała ponowne zbadanie oferty odwołującego, w tym dokumentów złożonych w ramach self-cleaningu. Poniżej kilka ciekawszych tez z uzasadnienia tego orzeczenia. 

Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła, że w wypadku wprowadzenia w błąd zamawiającego również jest możliwe skorzystanie przez wykonawcę z instytucji samooczyszczenia.

[…] złożenie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego jest – co do zasady – działaniem negatywnie wpływającym na uczciwe konkurowanie o zamówienie publiczne oraz stwarzającym zagrożenie dla należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie oznacza to jednak, że zastosowanie instytucji samooczyszczenia w stosunku do wykonawcy, który złożył informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, jest wyłączone a limine. […] Ostrożne korzystanie z instytucji samooczyszczenia w stosunku do wykonawcy, który wprowadził w błąd zamawiającego, oznacza przede wszystkim skrupulatną ocenę przedstawionych przez wykonawcę środków naprawczych w odniesieniu do wagi i okoliczności czynu wykonawcy. O możliwości realnego skorzystania przez wykonawcę z dobrodziejstwa samooczyszczenia decydują zatem okoliczności danej sprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza przypomniała, że ustawa Pzp reguluje kwestie materialne procedury samooczyszczenia5 . Z kolei kwestie formalne, np. związane z momentem przeprowadzenia procedury oraz podmiotem inicjującym procedurę, nie są normowane ustawowo. W tym zakresie pomocne może być orzecznictwo. 
W praktyce stosowanie instytucji samooczyszczenia napotyka liczne trudności. W części są one spowodowane ogólną regulacją ustawową. Ustawa i nPzp wskazują na materialne aspekty oceny sytuacji wykonawcy, który udowadnia swoją rzetelność zamawiającemu. Jednak aspekty formalne samooczyszczenia, w tym zagadnienia związane z momentem właściwym dla wykazania działań naprawczych, czy podmiotu inicjującego te działania, nie są normowane ustawowo. Problemy dotyczące tych kwestii próbuje rozwiązać orzecznictwo.

  • O tym, w jakim momencie może być przeprowadzona procedura samooczyszczenia, decydują indywidualne okoliczności sprawy. W ocenie KIO wykonawca wprowadzający zamawiającego w błąd w danym postępowaniu ma prawo przeprowadzić self-cleaning już w tym postępowaniu, aby zapobiec wykluczeniu. Obowiązkiem zamawiającego jest jednak zbadanie takich przedstawionych przez wykonawcę dowodów.

Przywołane przepisy ustawy nie przesądziły momentu, w którym wykonawca powinien podjąć działania zmierzające do samooczyszczenia, przyjąć zatem należy, że ocena w tej mierze powinna być dokonywana ad casum w zależności od okoliczności danego przypadku. Jeśli zatem wykonawca wiedzę na temat możliwości wprowadzenia w błąd zamawiającego uzyskuje w danym postępowaniu, brak jest podstaw do odmowy podjęcia przez niego działań naprawczych i wykazania ich zamawiającemu już w tym postępowaniu. Jeśli wykonawca podejmuje działania naprawcze i składa zamawiającemu stosowne dowody, zamawiający powinien je ocenić. Ustawa nie daje podstaw do odmowy przeprowadzenia takiej oceny.

  • Krajowa Izba Odwoławcza wskazała również, iż wynikającą z orzecznictwa zasadę, że w procedurze self-cleaningu inicjatywa należy do wykonawcy, należy rozumieć w ten sposób, że samooczyszczenie jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem wykonawcy. 

W orzecznictwie Izby wyrażany jest również pogląd, że inicjatywa przedstawienia dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę działań naprawczych powinna należeć do wykonawcy (przykładowo KIO 1747/18). Pogląd ten znajduje uzasadnienie w tym, że skorzystanie z dobrodziejstwa samooczyszczenia na gruncie obowiązujących przepisów jest uprawnieniem wykonawcy, zatem zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania dowodów rzetelności wykonawcy, jeśli ten ich nie składa.

  • Reasumując, KIO uznała, że obowiązkiem zamawiającego było merytoryczne zbadanie przedłożonych dokumentów w ramach self-cleaningu. Odmowa możliwości przeprowadzenia self-cleaningu tylko z przyczyn formalnych jest de facto wyłączeniem przysługującego wykonawcy prawa do obrony. 

Zamawiający mógł zatem i powinien był dokonać oceny wyjaśnień odwołującego oraz załączonych dowodów dotyczących podjętych przez odwołującego działań naprawczych. Jeśli uznałby je za niewystarczające wobec okoliczności wprowadzenia go w błąd oraz wagi czynu odwołującego dla postępowania, byłby uprawniony do wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp [art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z 2019 r.]. Natomiast wykluczenie z racji niedopuszczalności samooczyszczenia z podanych przez zamawiającego powodów o charakterze formalnym Izba uznała w okolicznościach sporu za naruszające prawo. Zamawiający swoim działaniem wyłączył w istocie możliwość obrony przez wykonawcę swoich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia,...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy