Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

1 października 2020

NR 186 (Październik 2020)

Wykazanie zasadności tajemnicy przedsiębiorstwa – obowiązkiem wykonawcy

26

W orzecznictwie KIO z lat 2019–2020 zwraca się szczególną uwagę na należytą staranność wykonawców w zakresie uzasadnienia i wykazania zasadności objęcia informacji przedstawianych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – tajemnicą przedsiębiorstwa. Ciężar dowodu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy i związany jest z tym szereg obowiązków.

Należyta staranność w kontekście wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa

W wyroku KIO 367/19 Izba zwróciła szczególną uwagę na należytą staranność wykonawcy przy obejmowaniu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, która przejawia się m.in. w ocenie celowości zastrzeżenia i decyzji, czy dane informacje w ogóle należy objąć tajemnicą – z uwzględnieniem charakteru instytucji utajnienia – jako wyjątku od zasady jawności postępowania oraz w zakresie uzasadnienia dokonania tej czynności.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 367/19

Oprócz wyjątkowości możliwości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w stosunku do zasady jawności postępowania zamówieniowego również istotna jest kwestia subiektywizmu zamawiającego (także składów orzekających KIO, czy sądów okręgowych) przy ocenie właściwego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżonych kwestii przez wykonawcę. Subiektywizm ten jest wprowadzany do postępowania zamówieniowego zwłaszcza przez nieostre wyrażenia »wykonawca [...] wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa« [art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp] czy »zachowanie należytej staranności« [art. 11 ust. 2 uznk]. Dlatego wykonawca, obejmując wybrane kwestie tajemnicą przedsiębiorstwa, musi brać pod uwagę ryzyko pominięcia argumentów wykonawcy dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnienia zastrzeżonych obszarów,  co nie będzie mogło być w żaden sposób naprawione – inaczej niż w przypadku wielu innych czynności zamawiającego np. niewłaściwej oceny ofert, która to czynność oceny ofert może być powtórzona przez zamawiającego bez popełnienia błędów. 

POLECAMY

Ważne

(…) wykonawcy powinni rzeczywiście wyjątkowo obejmować informacje zastrzeżeniem i czynić to z należytą starannością, aby nie narazić się na ryzyko upublicznienia informacji, które zamierzają chronić przed ujawnieniem. 


Izba także stwierdziła, że w ramach należytej staranności zastrzegania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca musi dołożyć staranności, aby zbędnie nie szafować zastrzeżeniami, ale by używać zastrzeżeń z rozwagą i rzetelnie, aby nie narazić na szwank swojej wiarygodności. Wszystkie niedociągnięcia ze strony wykonawcy mogą spowodować ujawnienie zastrzeżonych informacji, nawet mimo podstawnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych informacji.

Izba w przedmiotowym orzeczeniu zwraca uwagę na to, że w interesie wykonawcy jest jak najbardziej szczegółowe (staranne) uzasadnienie i udowodnienie, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Konieczność złożenia dowodów w celu wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa

Podstawową kwestią, jaka stała u podstaw orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 17 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 2667/19 był brak złożenia dowodów, które potwierdzałyby skuteczność i prawdziwość rozwiązań w zakresie regulacji wewnętrznych odnośnie do tajemnicy przedsiębiorstwa:

W ocenie Izby przystępujący nie wypełnił w sposób dostateczny przesłanek wynikających z ww. przepisów. Istotnym jest, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy sprowadziło się do ogólnikowej deklaracji o zastosowanych przez przystępującego środkach technicznych i organizacyjnych zapewniających zachowanie ww. danych w poufności. S. opisał m.in. rozwiązania techniczne i informatyczne, jakie podjął, wskazał również na ograniczenie liczby pracowników dopuszczonych do zastrzeżonych informacji i klauzule umowne zobowiązujące personel wykonawcy do nieujawniania tych informacji. 

Ważne

Opis ten nie został jednak poparty żadnymi dokumentami, które potwierdzałyby skuteczność i prawdziwość zadeklarowanych rozwiązań. Tym samym w ocenie Izby przystępujący nie zastosował się do dyspozycji art. 8 ust. 3 Pzp. „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...)”.


Sam opis zastosowanych rozwiązań (wdrożenie i stosowanie kodeksu postępowania obowiązującego w firmach grupy S. oraz „Polityki społecznej odpowiedzialności biznesu”) umożliwiających utrzymanie zastrzeganych informacji w tajemnicy, niepoparty choćby elementarnymi dowodami, nie może zostać uznany za wykazanie, tj. przedstawienie w sposób przekonujący. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że przystępujący nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp, co obligowało zamawiającego do odtajnienia obu wyjaśnień S. w całości.

Konieczność złożenia dowodów wraz z uzasadnieniem

W wyroku KIO 2440/19, Izba wskazując, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – jednocześnie wykazanie (dowiedzenie tego, poprzez złożenie odpowiednich dowodów), powinno nastąpić wraz z zastrzeżeniem. Oznacza to, że:

Ważne

art. 8 ust. 3 Pzp nakłada na wykonawcę obowiązek dokonania zastrzeżenia informacji w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i jednoczesnego złożenia dowodów uzasadniających dokonane zastrzeżenie. Późniejsze składanie dowodów uzasadniających utajnienie jest spóźnione – ustawodawca określił bowiem maksymalny termin na dokonanie tej czynności, którym jest termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 


Co więcej, Izba w niniejszym orzeczeniu wskazała, że nawet jeśli dowody złożone w późniejszym okresie (tj. w trakcie postępowania odwoławczego przed KIO) potwierdzają zasadność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, to nie mają one wpływu na ocenę zasadności utajnienia, bowiem zamawiający powinien nimi dysponować już w terminie składania ofert.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO 2440/19

Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.

Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy – ściślej mówiąc – ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc,

Ważne

dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (…)


Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter.

(…) Jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. (…)

Ważne

Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na wykonawcę obowiązek dokonania zastrzeżenia informacji w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i jednoczesnego złożenia dowodów uzasadniających dokonane zastrzeżenie. 


Tymczasem przystępujący dokonanego zastrzeżenia w wyznaczonym terminie nie udowodnił. Przystępujący wraz z ofertą złożył jedynie zobowiązania podmiotów trzecich udostępniających mu swe zasoby, w których podmioty te zobowiązały przystępującego do zachowania w poufności zawartych w zobowiązaniach informacji. Przystępujący nie udowodnił jednak, że z nałożonego na niego zobowiązania w jakikolwiek sposób się wywiązał.

Dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą przystępujący złożył do akt sprawy dokumenty w celu wykazania, że dokonane przez niego zastrzeżenie informacji było prawidłowe i skuteczne, tj....

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy