Wykazanie zasadności tajemnicy przedsiębiorstwa – obowiązkiem wykonawcy

Należyta staranność w kontekście wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa

W wyroku KIO 367/19 Izba zwróciła szczególną uwagę na należytą staranność wykonawcy przy obejmowaniu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, która przejawia się m.in. w ocenie celowości zastrzeżenia i decyzji, czy dane informacje w ogóle należy objąć tajemnicą – z uwzględnieniem charakteru instytucji utajnienia – jako wyjątku od zasady jawności postępowania oraz w zakresie uzasadnienia dokonania tej czynności.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 367/19

Oprócz wyjątkowości możliwości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w stosunku do zasady jawności postępowania zamówieniowego również istotna jest kwestia subiektywizmu zamawiającego (także składów orzekających KIO, czy sądów okręgowych) przy ocenie właściwego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżonych kwestii przez wykonawcę. Subiektywizm ten jest wprowadzany do postępowania zamówieniowego zwłaszcza przez nieostre wyrażenia »wykonawca [...] wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa« [art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp] czy »zachowanie należytej staranności« [art. 11 ust. 2 uznk]. Dlatego wykonawca, obejmując wybrane kwestie tajemnicą przedsiębiorstwa, musi brać pod uwagę ryzyko pominięcia argumentów wykonawcy dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnienia zastrzeżonych obszarów,  co nie będzie mogło być w żaden sposób naprawione – inaczej niż w przypadku wielu innych czynności zamawiającego np. niewłaściwej oceny ofert, która to czynność oceny ofert może być powtórzona przez zamawiającego bez popełnienia błędów. 

Izba także stwierdziła, że w ramach należytej staranności zastrzegania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca musi dołożyć staranności, aby zbędnie nie szafować zastrzeżeniami, ale by używać zastrzeżeń z rozwagą i rzetelnie, aby nie narazić na szwank swojej wiarygodności. Wszystkie niedociągnięcia ze strony wykonawcy mogą spowodować ujawnienie zastrzeżonych informacji, nawet mimo podstawnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych informacji.

Izba w przedmiotowym orzeczeniu zwraca uwagę na to, że w interesie wykonawcy jest jak najbardziej szczegółowe (staranne) uzasadnienie i udowodnienie, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Konieczność złożenia dowodów w celu wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa

Podstawową kwestią, jaka stała u podstaw orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 17 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 2667/19 był brak złożenia dowodów, które potwierdzałyby skuteczność i prawdziwość rozwiązań w zakresie regulacji wewnętrznych odnośnie do tajemnicy przedsiębiorstwa:

W ocenie Izby przystępujący nie wypełnił w sposób dostateczny przesłanek wynikających z ww. przepisów. Istotnym jest, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy sprowadziło się do ogólnikowej deklaracji o zastosowanych przez przystępującego środkach technicznych i organizacyjnych zapewniających zachowanie ww. danych w poufności. S. opisał m.in. rozwiązania techniczne i informatyczne, jakie podjął, wskazał również na ograniczenie liczby pracowników dopuszczonych do zastrzeżonych informacji i klauzule umowne zobowiązujące personel wykonawcy do nieujawniania tych informacji. 

Sam opis zastosowanych rozwiązań (wdrożenie i stosowanie kodeksu postępowania obowiązującego w firmach grupy S. oraz „Polityki społecznej odpowiedzialności biznesu”) umożliwiających utrzymanie zastrzeganych informacji w tajemnicy, niepoparty choćby elementarnymi dowodami, nie może zostać uznany za wykazanie, tj. przedstawienie w sposób przekonujący. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że przystępujący nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp, co obligowało zamawiającego do odtajnienia obu wyjaśnień S. w całości.

Konieczność złożenia dowodów wraz z uzasadnieniem

W wyroku KIO 2440/19, Izba wskazując, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – jednocześnie wykazanie (dowiedzenie tego, poprzez złożenie odpowiednich dowodów), powinno nastąpić wraz z zastrzeżeniem. Oznacza to, że:

Co więcej, Izba w niniejszym orzeczeniu wskazała, że nawet jeśli dowody złożone w późniejszym okresie (tj. w trakcie postępowania odwoławczego przed KIO) potwierdzają zasadność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, to nie mają one wpływu na ocenę zasadności utajnienia, bowiem zamawiający powinien nimi dysponować już w terminie składania ofert.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO 2440/19

Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.

Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy – ściślej mówiąc – ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc,

Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter.

(…) Jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. (…)

Tymczasem przystępujący dokonanego zastrzeżenia w wyznaczonym terminie nie udowodnił. Przystępujący wraz z ofertą złożył jedynie zobowiązania podmiotów trzecich udostępniających mu swe zasoby, w których podmioty te zobowiązały przystępującego do zachowania w poufności zawartych w zobowiązaniach informacji. Przystępujący nie udowodnił jednak, że z nałożonego na niego zobowiązania w jakikolwiek sposób się wywiązał.

Dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą przystępujący złożył do akt sprawy dokumenty w celu wykazania, że dokonane przez niego zastrzeżenie informacji było prawidłowe i skuteczne, tj. oświadczenia o zachowaniu poufności, dokument – polityka bezpieczeństwa informacji, umowy o zachowaniu poufności, zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, zobowiązanie do zachowania poufności oraz korespondencję mailową dotyczącą postępowania. Dokumenty te zostały opatrzone datami, które wskazują, że zostały sporządzone w terminach umożliwiających ich złożenie wraz z ofertą.

W ocenie Izby złożenie dowodów dopiero w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą należy uznać za spóźnione. Jak już wyżej wskazano, przystępujący zobowiązany był je złożyć w terminie wyznaczonym na składanie ofert. Na podstawie złożonych w tym terminie wyjaśnień i dokumentów zamawiający podejmuje bowiem decyzję w przedmiocie ujawnienia zastrzeżonych informacji i czynność ta jest przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej. W rozpoznawanej sprawie Izba bada bowiem zgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp dokonanych na podstawie dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Niniejsze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej są kontynuacją orzecznictwa podkreślającego, że nie sama treść dokumentu utajnionego decyduje o wykazaniu przesłanek uznania go za tajemnicę przedsiębiorstwa, ale uzasadnienie przedłożone przez wykonawcę:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 512/17 Izba podkreśla (za wyrokiem KIO z dnia 7 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 568/15, sygn. akt: KIO 570/15), że: (...) samo
złożenie uzasadnienia co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa oznaczonych informacji, nie zawsze będzie owym „wykazaniem”, o którym mowa w powołanym powyżej przepisie. Wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić. Nie będą zatem spełniać przesłankiz art. 8 ust.  3 ustawy Pzp ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym niepotwierdzone, twierdzenia (często zresztą powtarzające
się w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia), że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą itd.

(…) Aby spełnić przesłankę „wykazania”, o której mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca winien zatem wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że spełniają łącznie wszystkie przesłanki, określone w art. 11 ust. 4 Pzp, które zostały przytoczone powyżej (...).

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1268/16

(…) Należy zauważyć, że wykonawca S. nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie twierdził, że powyższe działania ochrony fizycznej podjęto względem informacji zastrzeganych w wyjaśnieniach dotyczących ceny rażąco niskiej. Nie złożono wykazu pracowników, którzy mieliby dostęp do tych informacji, nie wiadomo także, w jaki sposób wykonawca zagwarantował, że pracownicy nie ujawnią tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie przedstawił ani nawet nie opisał wewnętrznych procedur regulujących dostęp do danych poufnych. Nie przedstawił żadnego dowodu, że informacje zastrzeżone podlegały szczególnej procedurze w jego przedsiębiorstwie, które to procedury prowadziły np. do zawężenia grona osób mogących zapoznać się z tymi informacjami.

Uzasadnienie utajnienia informacji jest nad wyraz ogólne, lakoniczne, możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i przez każdego wykonawcę. Co istotne, uzasadnienie nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem.

Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 29 lipca 2016 r., sygn. akt III Ca 548/16

Z kolei stosowanie do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp skuteczność dokonanego zastrzeżenia jest poddana analizie i oceniona przez zamawiającego na podstawie informacji uzasadniających zastrzeżenia, nie zaś samodzielnie przez zamawiającego na podstawie samego charakteru zastrzeżonych informacji.

Podsumowanie

Wykonawca – uzasadniając wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa – powinien ponad wszelką wątpliwość jednoznacznie udowodnić, że przedmiotowe informacje, które zastrzega, mają charakter absolutnie wyjątkowy. Dostęp do nich ma wyłącznie bardzo ograniczona liczba osób i zostały skutecznie wprowadzone szczegółowe regulacje wewnętrzne, mające na celu ochronę tych informacji przed osobami nieuprawnionymi. Nie sama treść utajnianych dokumentów decyduje, ale to, czy rzeczywiście są one skutecznie utajnione w zwykłym obrocie gospodarczym.