Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak wygrać przetarg , Otwarty dostęp

19 lipca 2018

NR 165 (Lipiec 2018)

Wykluczenie nierzetelnego wykonawcy

0 30

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Użyte w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp pojęcie rażącego niedbalstwa związane jest z pojęciem winy. Rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności postępowania będzie szczególnie wysoki, gdyż znacznie odbiega od modelu należnego zachowania się wykonawcy (niezachowanie minimalnych, elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji). 

Rażące niedbalstwo

O przypisaniu wykonawcy winy decyduje jego zachowanie się w określonej sytuacji, w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej. W praktyce bardzo często występują problemy ze stosowaniem pojęcia rażącego niedbalstwa. Nie każde naganne zachowanie wykonawcy może zostać zakwalifikowane jako rażące niedbalstwo. 

Ważne!

Rażące niedbalstwo jest elementem winy nieumyślnej, a ta podlega stopniowaniu – mamy do czynienia z lekkomyślnością, niedbalstwem i rażącym niedbalstwem. W przypadku art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp dopiero wystąpienie rażącego niedbalstwa wiąże się z możliwością wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Do wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się w wyroku z dnia 30 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2199/16. W uzasadnieniu informacji o wykluczeniu P. z postępowania zamawiający wskazał, że zawarł z odwołującym umowę o zamówienie publiczne nr (…) z dnia 3 lipca 2014 r., której przedmiotem była dostawa 36 fabrycznie nowych niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych wraz z dostawami i usługami powiązanymi (…). Termin wykonania powyższej umowy został określony na 15 września 2015 r. Wykonanie dostawy nastąpiło z opóźnieniem, tj. 30 grudnia 2015 r. W ocenie zamawiającego fakt powstania opóźnienia i nierzetelny sposób informowania zamawiającego o stanie realizacji umowy, istniejącym zagrożeniu zwłoki oraz jej powodach stanowi przypadek ciężkiego, zawinionego naruszenia przez odwołującego obowiązków zawodowych. 
KIO zwróciła uwagę, że: w celu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu zamawiający jest zobowiązany każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy przesłanki zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp spełniły się kumulatywnie. 
Zamawiający – zdaniem KIO – zobowiązany jest ustalić, czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności czy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie oraz wykazać powyższe za pomocą stosownych środków dowodowych, ponieważ dopiero łączne wystąpienie opisanych przesłanek uprawnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania. 
Ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania spoczywa na zamawiającym. Izba stwierdziła, że z art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp wynika, iż: (…) wykluczenie wykonawcy może nastąpić w wyniku poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, skutkiem czego jest podważenie uczciwości wykonawcy. Ustawodawca wprost precyzuje, że naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę ma mieć charakter zawiniony. W szczególności odnosi się to do sytuacji, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. Szczegółowa analiza treści przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp
prowadzi do jednoznacznego wniosku, że działanie wykonawcy ma być zawinione. 
Pojęcie winy było wielokrotnie przedmiotem opracowań judykatury i doktryny prawa cywilnego, toteż powielanie teoretycznej analizy jest zbędne. Jedynie dla przypomnienia KIO wskazała, że wina może być kwalifikowana jako umyślna (sprawca chce wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność) – sprawca przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie, lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć. W przeciwieństwie do przytoczonego powyżej pojęcia winy 

Ważne!

zwrot „poważne naruszenie obowiązków zawodowych” jest wyrażeniem niedookreślonym, dlatego każdorazowo wymaga indywidualnej oceny wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że: (…) w Kodeksie cywilnym brak jest bliższego określenia pojęcia nienależytego wykonania zobowiązania. Jednak z doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwa generalnie wynika, że z nienależytym wykonaniem zobowiązania mamy do czynienia wtedy, gdy świadczenie jest wprawdzie spełnione, ale nie jest ono prawidłowe, gdyż odbiega w mniejszym albo większym stopniu od świadczenia wymaganego, a pojęcie to jest tak ogólne i pojemne, iż nie sposób określić wszystkich sytuacji, do których może się odnosić. 
W ocenie KIO istotne jest to, że: (…) zastosowanie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 wymaga od zamawiającego udowodnienia ziszczenia się przesłanek opisanych w powyższym przepisie, tj. że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, w określonym czasie przed wszczęciem postępowania, poważnie naruszył w sposób zawiniony obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. 
W wyroku KIO 2199/16 Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła stanowisko, że przeprowadzone postępowanie dowodowe nie doprowadziło do potwierdzenia wystąpienia przesłanek opisanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, ponieważ na niedotrzymanie terminu dostawy tramwajów miały znaczący wpływ opóźnienie w podpisaniu umowy dostawy, wymagania zamawiającego niesprecyzowane...

Artykuł jest dostępny dla zalogowanych użytkowników.

Jak uzyskać dostęp? Wystarczy, że założysz konto lub zalogujesz się.
Czeka na Ciebie pakiet inspirujących materiałów pokazowych.
Załóż konto Zaloguj się

Przypisy