Wykluczenie nierzetelnego wykonawcy

Użyte w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp pojęcie rażącego niedbalstwa związane jest z pojęciem winy. Rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności postępowania będzie szczególnie wysoki, gdyż znacznie odbiega od modelu należnego zachowania się wykonawcy (niezachowanie minimalnych, elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji). 

Rażące niedbalstwo

O przypisaniu wykonawcy winy decyduje jego zachowanie się w określonej sytuacji, w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej. W praktyce bardzo często występują problemy ze stosowaniem pojęcia rażącego niedbalstwa. Nie każde naganne zachowanie wykonawcy może zostać zakwalifikowane jako rażące niedbalstwo. 

Do wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się w wyroku z dnia 30 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2199/16. W uzasadnieniu informacji o wykluczeniu P. z postępowania zamawiający wskazał, że zawarł z odwołującym umowę o zamówienie publiczne nr (…) z dnia 3 lipca 2014 r., której przedmiotem była dostawa 36 fabrycznie nowych niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych wraz z dostawami i usługami powiązanymi (…). Termin wykonania powyższej umowy został określony na 15 września 2015 r. Wykonanie dostawy nastąpiło z opóźnieniem, tj. 30 grudnia 2015 r. W ocenie zamawiającego fakt powstania opóźnienia i nierzetelny sposób informowania zamawiającego o stanie realizacji umowy, istniejącym zagrożeniu zwłoki oraz jej powodach stanowi przypadek ciężkiego, zawinionego naruszenia przez odwołującego obowiązków zawodowych. 
KIO zwróciła uwagę, że: w celu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu zamawiający jest zobowiązany każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy przesłanki zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp spełniły się kumulatywnie. 
Zamawiający – zdaniem KIO – zobowiązany jest ustalić, czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności czy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie oraz wykazać powyższe za pomocą stosownych środków dowodowych, ponieważ dopiero łączne wystąpienie opisanych przesłanek uprawnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania. 
Ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania spoczywa na zamawiającym. Izba stwierdziła, że z art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp wynika, iż: (…) wykluczenie wykonawcy może nastąpić w wyniku poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, skutkiem czego jest podważenie uczciwości wykonawcy. Ustawodawca wprost precyzuje, że naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę ma mieć charakter zawiniony. W szczególności odnosi się to do sytuacji, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. Szczegółowa analiza treści przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp
prowadzi do jednoznacznego wniosku, że działanie wykonawcy ma być zawinione. 
Pojęcie winy było wielokrotnie przedmiotem opracowań judykatury i doktryny prawa cywilnego, toteż powielanie teoretycznej analizy jest zbędne. Jedynie dla przypomnienia KIO wskazała, że wina może być kwalifikowana jako umyślna (sprawca chce wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność) – sprawca przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie, lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć. W przeciwieństwie do przytoczonego powyżej pojęcia winy 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że: (…) w Kodeksie cywilnym brak jest bliższego określenia pojęcia nienależytego wykonania zobowiązania. Jednak z doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwa generalnie wynika, że z nienależytym wykonaniem zobowiązania mamy do czynienia wtedy, gdy świadczenie jest wprawdzie spełnione, ale nie jest ono prawidłowe, gdyż odbiega w mniejszym albo większym stopniu od świadczenia wymaganego, a pojęcie to jest tak ogólne i pojemne, iż nie sposób określić wszystkich sytuacji, do których może się odnosić. 
W ocenie KIO istotne jest to, że: (…) zastosowanie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 wymaga od zamawiającego udowodnienia ziszczenia się przesłanek opisanych w powyższym przepisie, tj. że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, w określonym czasie przed wszczęciem postępowania, poważnie naruszył w sposób zawiniony obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. 
W wyroku KIO 2199/16 Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła stanowisko, że przeprowadzone postępowanie dowodowe nie doprowadziło do potwierdzenia wystąpienia przesłanek opisanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, ponieważ na niedotrzymanie terminu dostawy tramwajów miały znaczący wpływ opóźnienie w podpisaniu umowy dostawy, wymagania zamawiającego niesprecyzowane w SIWZ, które wpływały na etap projektowania oraz etap produkcji tramwajów, a także anomalie pogodowe w postaci fali upałów w okresie letnim w 2015 r. oraz ograniczenia w dostawie energii elektrycznej, występujące w sierpniu 2015 r.

W sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonał szczegółowej analizy pojęcia poważnego wykroczenia zawodowego. Stwierdził m.in. że pojęcie to obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, przy czym „powaga wykroczenia” wymaga, co do zasady, przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy.

Niewykonanie albo nienależyte wykonanie umowy 

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Przepis przewiduje zatem możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli wszystkie określone w nim przesłanki wystąpią łącznie. Dodatkowo określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp podstawa wykluczenia musi być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji, a wykluczenie może nastąpić, jeżeli nie upłynęły trzy lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego jego podstawą. 

Użyty w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp zwrot „z przyczyn leżących po jego stronie” powoduje, że przepis ten obejmuje wszystkie przyczyny, które leżą po stronie wykonawcy, a nie tylko zawinione. 

W motywie 101 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE ustawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia. Wskazał, że: (…) instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczania wykonawców, którzy okazali się nierzetelni, np. z powodu naruszeń obowiązków środowiskowych lub społecznych, w tym przepisów dotyczących dostępności dla osób niepełnosprawnych, lub innych form poważnych wykroczeń zawodowych, takich jak naruszenie reguł konkurencji lub praw własności intelektualnej.  (…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. 
Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. 
W art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE ustawodawca unijny wskazuje na znaczące i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało określone jako niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 

Uzasadnienie faktyczne czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu, powinno zawierać wskazanie faktów, które zamawiający uznał za udowodnione, mające jednoznacznie potwierdzać, że rozwiązanie umowy było zasadne i wynikało wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy oraz powinno wskazywać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczyło istotnego stopnia umowy. Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. 
W wyroku z dnia 8 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 2711/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: (…) wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę, zamawiający nie może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. 
W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle, albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym, lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. 
Jako przykład nienależytego wykonywania umowy ustawodawca unijny podaje znaczące wady dostarczonego produktu, które spowodowały jego niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, niemniej jednak zamawiający w zakresie każdej konkretnej umowy zobowiązany jest sprecyzować, co zostało niewykonane lub nienależycie wykonane i jakie okoliczności przesądzają o tym, że miało to charakter znaczący lub uporczywy, a zatem było istotne dla realizacji umowy. Ponadto zamawiający musi wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

W wyroku z dnia 29 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 70/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że analiza art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp wskazuje, iż: (…) rozwiązanie umowy jest w tym wypadku jedynie skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy. Do tego elementem warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej przesłanki jest niewykonane lub nienależyte wykonanie umowy, i to w stopniu istotnym. Tym samym oprócz wskazania na okoliczność rozwiązania umowy, jak w niniejszym przypadku, podmiot zamawiający winien wskazać dokładne powody odstąpienia, mające swoje źródło w postanowieniach wcześniejszej umowy. 

W wyroku z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 139/17, Izba zwróciła natomiast uwagę, że „istotność” nienależytego wykonania lub niewykonania umowy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, nie może być utożsamiana wyłącznie z określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem wartościowym czy rzeczowym, ponieważ przepis ten nie konkretyzuje takiego punktu odniesienia. W ocenie KIO niewykonanie umowy dotyczącej sukcesywnych dostaw na każde żądanie zamawiającego w zakresie przekraczającym 10% należy uznać za istotny stopień niewykonania, gdyż przedwcześnie pozbawiło zamawiającego możliwości zaopatrzenia odpowiednio do jego potrzeb. Dla ustalenia „istotności” znaczenie ma nie tylko zakres nienależytego wykonania lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do przewidzianego zawartą umową, ale także spełnianie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, które były zapisane w umowie, a także powtarzające się nagminnie takie same wady świadczenia wykonawcy, choćby nie w zakresie najistotniejszych wymagań, w tym notoryczne niedochowanie terminu wykonania zamówienia. 
W wyroku z dnia 25 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 54/18, Izba odniosła się do zagadnienia wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w związku z wartością uszkodzonego przedmiotu zamówienia. W ocenie KIO dla wszechstronnego rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp należało wyjaśnić zagadnienie zakresu przedmiotu umowy, uwzględniając przy tym wartość uszkodzonych namiotów. Przedmiotem ww. umowy była dostawa modułu łóżkowego szpitala polowego, tj. dwóch kompletów modułu łóżkowego szpitala polowego 25-łóżkowego, oraz rozbudowa jednego kompletu modułu łóżkowego szpitala polowego. W skład ww. przedmiotu umowy, dostarczonego przez wykonawcę, wchodziło 13 namiotów, w tym trzy bazowe, które uległy całkowitemu zniszczeniu i 10 izolacyjnych, z których sześć zostało uszkodzonych w zakresie konstrukcji. W toku rozprawy odwołujący oświadczył, a zamawiający temu nie zaprzeczył, że wartość dostarczonych namiotów to ok. 2 mln zł, co stanowi ok. 20% całego zamówienia, natomiast wartość uszkodzonych namiotów waha się miedzy 5% a 8% całego zamówienia. W zaistniałej sytuacji KIO doszła do przekonania, że również w ujęciu wartości oraz zakresu przedmiotu umowy nie można mówić o tym, że nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej umowy.