Wadium
Zgodnie z art. 97 nowego Pzp żądanie wadium – niezależnie od wartości zamówienia – nie będzie już obligatoryjne. Oznacza to, że skorzystanie z tego instrumentu będzie wyłączną decyzją zamawiającego. Jest to bardzo dobra zmiana dotycząca usługi ubezpieczenia, przy której wniesienie wadium (aktualnie obowiązkowe przy zamówieniach przekraczających ustalone progi kwotowe, tzw. unijne) stanowi często problem czysto proceduralny dla zakładów ubezpieczeń, a w ślad za tym pewną przeszkodę, choć prozaiczną, dotyczącą ważnej sprawy – wniesienia zabezpieczenia na czas.
Ubezpieczyciele działają pod ogromną presją czasu (natura ubezpieczeń determinowana jest okresem odnowień), a to oznacza, że często decyzja o udziale w danym postępowaniu zapada na tyle późno, że stanowi techniczną blokadę w terminowym wniesieniu zabezpieczenia oferty, a co za tym idzie – udziału w danym zamówieniu.
Z uwagi na naturę ubezpieczeń, wiarygodność towarzystw ubezpieczeniowych jako instytucji finansowych, które notabene same są gwarantami zabezpieczeń realizowanych dla uczestników rynku zamówień publicznych, jest bardzo mało prawdopodobne, aby uchylały się one od zawarcia umów o zamówienia publiczne. Z takimi przypadkami dotychczas się nie spotkałam.
POLECAMY
Ważne
W odróżnieniu od innych usług ubezpieczenie w zdecydowanej większości przypadków nie wiąże się z koniecznością zabezpieczenia na moment zawarcia umowy ani dodatkowej liczby pracowników, ani tym bardziej jakichkolwiek materiałów czy zakupu dodatkowych systemów informatycznych itp.
Konstrukcja prawna ubezpieczeń sprowadza się do obietnicy spełnienia zapisanego w umowie świadczenia w razie powstania określonego zdarzenia (szkody) [art. 805 § 1 k.c.], a ryzykiem ubezpieczyciela jest de facto sam przebieg umowy i jej bilans (wystąpienie szkód, wartość wypłaconych odszkodowań) po upływie całkowitego okresu ochrony ubezpieczeniowej, czyli po upływie okresu, na jaki została zawarta umowa pomiędzy zamawiającym/ubezpieczającym a wykonawcą/ubezpieczycielem. Dlatego w przypadku tej usługi nie zdarza się odstąpienie od zawarcia umowy.
Choć zmiana dotycząca wadium, wprowadzona do nowego Pzp, nie jest rewolucyjna, to powinna mieć spory wpływ na udrożnienie procesu udziału w postępowaniach przetargowych, nie tylko w usłudze ubezpieczenia, ale przede wszystkim w pozostałych usługach, dostawach czy robotach budowlanych. Powinna być także szansą dla mniejszych i średnich przedsiębiorców w ubieganiu się o zamówienia publiczne.
Ważne
Brak konieczności agregowania dodatkowych środków związanych z zabezpieczeniem ofert to istotna zaleta w eliminacji bariery dostępu do tego rodzaju zamówień.
Oczywiście efekty zmiany będą możliwe do zbadania przy zachowaniu dobrej woli zamawiającego. Ale jako brokerzy (pełnomocnicy zamawiającego w obszarze usługi ubezpieczenia) na pewno będziemy rekomendowali odstąpienie od wymogu zabezpieczenia ofert w przetargach na usługę ubezpieczenia.
Gwarancja należytego wykonania
Duże znaczenie przy udzielaniu gwarancji ubezpieczeniowych (jako jednego z instrumentów zabezpieczenia umowy) będą miały zmiany w obszarze zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zgodnie art. 452 ust. 2 i 3 nowego Pzp:
2. Zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
3. Zabezpieczenie można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 2, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia.
Zmianę wysokości zabezpieczenia do 5% należy oceniać wyłącznie pozytywnie. Obniżenie maksymalnej wartości zabezpieczenia o połowę oznacza istotną redukcję obciążeń finansowych dla wszystkich uczestników rynku zamówień. Dla wykonawców oznaczać to będzie otwarcie drogi do postępowań mniejszym i średnim firmom, uwolnienie źródeł finansowania swoich działalności i tym samym możliwość ubiegania się o dodatkowe zamówienia. Dla zamawiającego – większa konkurencyjność ofert, niższe ceny, także w wyniku zmniejszenia kosztów związanych z wniesieniem należytego zabezpieczenia po stronie wykonawców.
Korzystanie z instrumentów finansowych (tak dzieje się w przypadku gwarancji ubezpieczeniowych) wiąże się z dodatkowym kosztem, niekiedy bardzo istotnym. Nie blokując własnych środków czy linii kredytowych przeznaczonych chociażby na finansowanie kontraktu (jak np. zakup materiałów, wynajem maszyn, zatrudnienie), wykonawcy chętnie korzystają z odpłatnych źródeł obcych (np. gwarancje bankowe czy ubezpieczeniowe), ale to ma proste przełożenie na cenę ich oferty. Takie koszty muszą zostać do ceny oferty doliczone. Dlatego też każde ograniczenie obciążeń finansowych po stronie wykonawców odgrywa istotną rolę w optymalizacji ostatecznej ceny zamówienia.
Jednak do beczki miodu – związanego z obniżeniem zabezpieczenia w nowej ustawie Pzp – dodano łyżkę dziegciu w postaci art. 452 ust. 3 mówiącego o tym, iż:
Ważne
w przypadkach uzasadnionych przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia zamawiający nie tylko może powrócić do zastosowania wysokości zabezpieczenia równego 10% (sprzed nowelizacji), może też ustanowić je w maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
Zapis ten o tyle budzi moje wątpliwości, o ile wydaje się najbardziej dotykać rynku robót budowlanych, gdzie z jednej strony mogą mieć do niego zastosowanie obie przesłanki związane z ryzykiem realizacji zamówienia czy też uzasadnieniem przedmiotu zamówienia, z drugiej – rynek wykonawców robót budowlanych najbardziej oczekiwał od nowelizacji zmniejszenia kosztów i obciążeń finansowych związanych z ustanowieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Działo się to chociażby z uwagi na niedawny kryzys na rynku budowlanym, liczne niezakończone kontrakty, upadłości wykonawców związane z brakiem waloryzacji umów czy niedoszacowaniem wszystkich kosztów swoich ofert.
Praktyka pokaże, w jakim zakresie i w jakich przypadkach zamawiający będą sięgać po wyższy niż 5% wskaźnik liczenia kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy i czy nie będziemy mieli do czynienia z nadużywaniem mechanizmów z art. 402 ust. 3 n. Pzp, które mogłoby istotnie utrudnić proces ubiegania się o zamówienia publiczne, szczególnie na rynku robót budowlanych.
Zmiany na plus
Z zadowoleniem natomiast trzeba odnotować dodatkowe zmiany ustawy w zakresie:
- wprowadzenia alternatywy w pozostawieniu zabezpieczenia na okres rękojmi lub gwarancji jakości (przewidziane art. 453 ust. 3), a także
- możliwość dokonania częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia (zgodnie z art. 453 ust. 4).
Podsumowanie
Pozytywny zakres ww. zmian będziemy mogli ocenić w praktyce, pod warunkiem że zamawiający dopuszczą do zaistnienia powyższych sytuacji w dokumentach zamówienia. Niemniej stosowanie się do nich przyniosłoby wiele korzyści dla obu stron, ponieważ zarówno poleganie na gwarancjach własnych wykonawców bez konieczności dodatkowego zabezpieczenia zobowiązań gwarancyjnych na okres rękojmi i gwarancji jakości, jak i możliwość zwrotów części zabezpieczenia zależnie od wykonania robót, to kolejna szansa na redukcję obciążeń finansowych, a w efekcie obniżenie cen ofertowych.
W praktyce udzielania gwarancji ubezpieczeniowych (z których chętnie korzystają firmy budowlane) wykonawcy nie przysługuje 100% zwrotu kosztów poniesionych na udzielenie zabezpieczenia (prowizja za udzielenie gwarancji). Niemniej jednak zwolnienie części kwoty zabezpieczenia uwalnia wykonawcy dodatkowy limit na zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowych dla innych kontraktów.
W dużym uproszczeniu – wykonawcy bazują na pozyskiwaniu od ubezpieczycieli rotujących linii odnawialnych, z których udzielane są poszczególne gwarancje (zabezpieczanie ofert i kontraktów), i od kondycji finansowej wykonawców zależna jest wielkość takiego limitu, a co za tym idzie – dostępność źródeł finansowania pozwalająca ubiegać się o dane zamówienia. W praktyce realizacja wielu dużych kontraktów przez wykonawcę powoduje ograniczone możliwości w ubieganiu się o kolejne zamówienia (wykorzystane limity, brak możliwości uzyskania nowych). Dlatego też uwalnianie zasobów w sposób przewidziany w art. 453 ust. 4 nowego Pzp będzie mieć istotne znaczenie dla wszystkich uczestników rynku zamówień. Szczególnie w sytuacji, gdy korzystanie z zewnętrznych źródeł finansowania jest dla wykonawców zawsze trudne i ograniczone.
