Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

9 marca 2022

NR 200 (Marzec 2022)

Zadanie kluczowe w Pzp

0 264

W zamówieniach publicznych obowiązuje generalna zasada dopuszczalności realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców. Zgodnie z art. 462 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy1.

Jest to powielenie rozwiązania wynikającego z Kodeksu cywilnego2. Zgodnie z art. 356 § 1 k.c. wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy wynika to z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. A zatem również w Kodeksie cywilnym obowiązuje zasada możliwości korzystania z podwykonawców, a obowiązek osobistego świadczenia jest wyjątkiem.

Niemniej Pzp od powyższej zasady przewiduje również ważny wyjątek. Jest nim uprawnienie zamawiającego, o którym mowa w art. 121 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:

POLECAMY

  1. zamówień na roboty budowlane lub usługi lub
  2. prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Czy powyższe uprawnienie zamawiającego ma charakter bezwarunkowy? Czy jednak uprawnienie to nie jest bezwarunkowe i zamawiający powinien pamiętać o pewnych zasadach, którymi musi się kierować, aby prawidłowo wskazać takie kluczowe zadania?


Warunkowość uprawnienia zamawiającego


Rozwiązanie wprowadzone do art. 121 Pzp stanowi efekt implementacji do polskiego porządku prawnego art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej3. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy.

Ważne

Zarówno przepisy dyrektywy klasycznej, jak i Pzp, nie zawierają definicji legalnej „kluczowego zadania” oraz nie dają wytycznych, podmiotom stosującym te przepisy, jak należy rozumieć to określenie.


Kwestia prawidłowej interpretacji tego określenia jest niezwykle istotna, przede wszystkim ze względu na fakt, iż art. 121 Pzp zawiera wyjątek od ważnej zasady, tj. możliwości korzystania z podwykonawców na etapie realizacji zamówienia. Jedną z podstawowych zasad prawidłowej wykładni przepisów prawa jest zasada wynikająca z łacińskiej paremii exceptiones non sunt extendendae, co w przekładzie na polski oznacza: wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco.

Mając na uwadze powyższe, uprawnienie zamawiającego, o którym mowa w art. 121 Pzp, jako wyjątek od ważnej zasady, nie jest bezwarunkowe. Jest limitowane prawidłową interpretacją określenia „kluczowe zadanie”, z uwzględnieniem jak najwęższej wykładni tego określenia. Pewną pomocą w prawidłowej wykładni mogą być zasady ogólne udzielania zamówień (przede wszystkim zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców), poglądy doktryny (przede wszystkim Urzędu Zamówień Publicznych) oraz orzecznictwo.


Stanowisko UZP w zakresie interpretacji „kluczowego zadania”


W komentarzu do Pzp, wydanym w 2021 r. pod redakcją Prezesa UZP, w skrócie, wskazuje się na następujące kwestie związane z prawidłową interpretacją określenia „kluczowego zadania”4:

  1. Zarówno w dyrektywie klasycznej, jak i w Pzp, zwrot ten jest celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę ograniczenia podwykonawstwa.
  2. Zamawiający jest upoważniony, aby określając, które zadanie jest kluczowe, brać pod uwagę szereg czynników, takich jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw.
  3. Ocena zamawiającego zawsze musi się odbywać w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego – a zatem próby stworzenia definicji ogólnej muszą być skazane na niepowodzenie.
  4. „Kluczowe zadania” to zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
  5. Zamawiający musi ściśle określić zakres kluczowych zadań – w tym zakresie niedopuszczalne są klauzule, które w sposób abstrakcyjny nakładają ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa w części zamówienia określonej procentowo.

 

Wytyczne w zakresie prawidłowej interpretacji kluczowego zadania


Jak zazwyczaj, w przypadku problemów związanych z interpretacją poszczególnych przepisów Pzp, warto sięgnąć do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Jedno z orzeczeń KIO, tj. wyrok
z dnia 5 lipca 2021 r. (sygn. akt: 1381/21, 1388/21) właśnie dotyczył kwestii tego, jak należy prawidłowo oznaczyć „kluczowe zadanie” w rozumieniu art. 121 Pzp.
Stan faktyczny:

  1. Zamawiający prowadził przetarg na zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy.
  2. W treści specyfikacji warunków zamówienia zamawiający, korzystając z uprawnienia z art. 121 Pzp, sformułował wymaganie, by minimum 80% prac nawierzchniowych było realizowane osobiście przez wykonawcę, bez podwykonawców (w tym zakresie zamawiający również wyłączył poleganie na zasobach podmiotów trzecich).
  3. Jeden z wykonawców wniósł odwołanie na powyższą treść SWZ, zarzucając zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego zamawiający nieprawidłowo oznaczył kluczowe zadanie i wyłączył w tym zakresie podwykonawstwo.
     

Krajowa Izba Odwoławcza:
KIO przyznała rację odwołującemu, stwierdzając niezgodność zaskarżonego zapisu z Pzp. Szczególnie ciekawe są rozważania KIO dotyczące tego, jakie okoliczności mogą przesądzać o posiadaniu przez dane zadanie cechy „kluczowości”. A oto kilka z najciekawszych tez z uzasadnienia tego orzeczenia.

  • Decyzja zamawiającego, korzystającego z uprawnienia, o którym mowa w art. 121 Pzp, nie może być arbitralna, ale powinna następować wyłącznie w sytuacjach możliwych do uzasadnienia w obiektywny sposób. Zamawiający nie może stawiać wymagań ponad swe obiektywne potrzeby.

[…] zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” użyte w art. 121 pkt 1 Pzp nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby.

Krajowa Izba Odwoławcza przywołała definicję „kluczowej części zamówienia” (poprzednio obowiązująca ustawa używała takiego określenia, zamiast „kluczowego zadania”) oraz wskazała, że w pewnych przypadkach może być uzasadnione zastrzeżenie takiej części z wykorzystaniem opisu procentowego.

[…] Za kluczowe części zamówienia należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, że ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, którego kompetencje oraz osobista odpowiedzialność wobec zamawiającego powinny zwiększyć szanse na wykonanie tego szczególnego elementu, a w następstwie również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością (por. wyrok KIO z dnia 27 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 867/19 oraz z dnia 21 września 2021 r., sygn. akt: KIO 1837/17). […] Przedstawiona argumentacja uzasadnia również uznanie, że ustalenie przez zamawiającego kluczowej części zamówienia jako 80% nawierzchni trasy głównej oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nastąpiło w sposób całkowicie arbitralny. Jakkolwiek brak jest podstaw do wykluczenia a limine możliwości zastrzeżenia kluczowej części zamówienia z zastosowaniem opisu procentowego, to zastrzeżenie takie powinno być dokonywane w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
 

KIO wskazała na kilka okoliczności, które w jej ocenie przesądziły o tym, że zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę zadanie (80% prac nawierzchniowych), nie może być uznane za kluczowe:


1.    

Brak wskazania przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu zastrzeżonego do osobistego wykonania zakresu prac.
[…] w opisie zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie odniósł się do prac dotyczących nawierzchni. Ogłoszenie zawiera wyliczenie 26 robót budowlanych koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia, jednak nie wymienia ani prac dotyczących nawierzchni trasy głównej, ani wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni, co przeczy kluczowemu charakterowi tych prac.


2.    

Brak wykazania przez zamawiającego, że zastrzeżone do osobistego wykonania prace mają w konkretnych okolicznościach największe znaczenie dla zamawiającego. Jednocześnie KIO wskazała, że żądanie osobistego wykonania kluczowego zadania nie może być prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy realizacji zamówienia o strategicznym znaczeniu – takie zastrzeżenie musi wynikać z obiektywnych okoliczności, mogących uzasadniać, że realizacja danego zakresu prac przez podwykonawcę doprowadzi do wad zamówienia.
    
[…] Izba podziela pogląd zawarty w wyroku z dnia 12 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3321/20, zgodnie z którym postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. Zamawiający, w obliczu mankamentów wykonywania wcześniejszych umów powinien ocenić, czy trudności te były incydentalne, czy też systemowe, a nadto winien był rozważyć podjęcie innych działań w postępowaniu dla zwiększe...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy