Zakres wyjaśnień

Wykonanie aplikacji komputerowej pozwalającej na prowadzenie telekonsultacji zdalnego sterowania innymi aplikacjami oraz planowania; zarządzania i koordynowania konsultacjami online – taki był przedmiot zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez Instytut FPS, w ramach którego spółka E. wniosła odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez bezzasadne odrzucenie złożonej przez niego oferty. Z art. 90 ust. 3 wynika, że: zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Artykuł 89 ust. 1 pkt 4 wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia złożonej przezeń oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem tej oferty oraz uznanie jej za najkorzystniejszą.

Informując odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, jako podstawę prawną zamawiający wskazał art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przy czym z uzasadnienia faktycznego odrzucenia tej oferty wynika, że zasadnicze znaczenie miały następujące okoliczności i ustalenia:

• w treści udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień odwołujący nie wskazał precyzyjnego określenia jednego z istotnych czynników cenotwórczych;
• w treści dodatkowych wyjaśnień odwołujący potwierdził cenę wymienionego elementu cenotwórczego, która według informacji zamawiającego, potwierdzonej treścią innych ofert i wyjaśnień w postępowaniu, odbiega znacznie (o ok. 50%) od ceny rynkowej;
• odwołujący nie przedstawił żadnego dokumentu czy dowodu pozwalającego zamawiającemu na ustalenie, że odwołujący będzie w stanie nabyć dany element we wskazanej cenie;
• złożone dodatkowo zastrzeżenie o alternatywnym sposobie realizacji również nie pozwala zamawiającemu na przyjęcie, że oferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Pozostaje ono w istotnej sprzeczności z treścią złożonych pierwotnie wyjaśnień, ponadto koszt jego zastosowania został całkowicie pominięty przez wykonawcę.

Wyczerpujące wyjaśnienia

Odwołujący stwierdził, iż zamawiający w sposób wadliwy dokonał oceny udzielonych wyjaśnień, uznając, że ich treść potwierdza zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Treść wezwania miała charakter ogólny i pokrywała się z treścią tego artykułu. W odpowiedzi
E. udzielił obszernych wyjaśnień, w których odniósł się do każdego z punktów wezwania. Złożył w nich szczegółową kalkulację ceny oferty oraz przedstawił metodologię ukształtowania tej ceny, stosowaną przy tego rodzaju projektach informatycznych.

Poza wezwaniem do wskazania nazwy jednego z elementów oferty oraz potwierdzenia jego wyceny odwołujący nie był wzywany przez zamawiającego do przedstawienia jakichkolwiek dowodów, które miałyby potwierdzić, że będzie on w stanie nabyć ów element w podanej w kalkulacji cenie.

W odpowiedzi na powyższe wyjaśnienia zamawiający skierował do odwołującego ponowne wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Poprosił w nim o wskazanie nazwy, dostawcy/producenta i rodzaju (wersji) jednego z elementów wchodzących w zakres zamówienia oraz wezwał do potwierdzenia ceny tego elementu wskazanej w złożonej uprzednio kalkulacji ceny oferty.

W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący w sposób precyzyjny wymienił nazwę, dostawcę/producenta i rodzaj (wersję) żądanego elementu. Stosownie do wezwania potwierdził ponadto przyjętą w kalkulacji cenę za wykonanie tegoż elementu. Zarazem wskazał na ewentualną możliwość zastosowania rozwiązania innego niż wymienione, jeżeli na etapie realizacji zamówienia okazałoby się, że możliwe jest jego zastosowanie. Odwołujący stwierdził, że w świetle treści dodatkowych wyjaśnień nie sposób przyjąć, że nie udzielił on odpowiedzi na powtórne wezwanie zamawiającego.

Ustalenia KIO

Uwzględniając powyższe i odnosząc się do uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, wskazać należy, co następuje.

Wbrew ustaleniom zamawiającego w treści udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień odwołujący wskazał wszystkie istotne czynniki cenotwórcze, w tym element, którego wycena jest kwestionowana przez zamawiającego. Okoliczność, w której wycena jednego z elementów kalkulacji odbiega od znanych zamawiającemu cen rynkowych, nie stanowi podstawy do przyjęcia, że cena całej oferty jest rażąco niska. Skierowane do odwołującego wezwanie
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczyło ceny całej oferty, a dodatkowe wezwanie miało na celu jedynie wyjaśnienie nazwy jednego z przyjętych w kalkulacji elementów oferty oraz potwierdzenie jego ceny.

Poza wezwaniem do wskazania nazwy jednego z elementów oferty oraz potwierdzenia jego wyceny odwołujący nie był wzywany przez zamawiającego do przedstawienia jakichkolwiek dowodów, które miałyby potwierdzić, że będzie on w stanie nabyć ów element w podanej w kalkulacji cenie. Zamawiający w sposób wadliwy ocenił wskazane w dodatkowych wyjaśnieniach oświadczenie odwołującego o ewentualnej możliwości zastosowania przy realizacji zamówienia alternatywnego rozwiązania w stosunku do jednego z elementów przyjętych w kalkulacji.

W szczególności zamawiający nie miał żadnych podstaw do ustalenia, że wykonanie zamówienia przy zastosowaniu wskazanej w wyjaśnieniach wyceny kwestionowanego elementu spowoduje stratę po stronie odwołującego. Przedstawiona przez spółkę E. szczegółowa kalkulacja ceny oferty, zawierająca ceny jednostkowe (wymaga podkreślenia, że odwołujący nie był wzywany do złożenia szczegółowej kalkulacji ceny oferty), dawała zamawiającemu jednoznaczną podstawę do ustalenia, iż cena całej oferty nie jest rażąco niska, nawet przy hipotetycznym założeniu, że wycena jednego z wielu elementów składających się na przedmiot zamówienia została zaniżona. Jeżeli zamawiający miał co do tej wyceny wątpliwości, w tym co do poziomu uwzględnionego zysku, to winien był wezwać E. do udzielenia stosownych wyjaśnień. W przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której odwołujący udzielił wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, a treść tych wyjaśnień nie potwierdza, że cena oferty jest rażąco niska.

KIO przypomina, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. 

Kontrowersje stron

Na posiedzeniu KIO odwołujący złożył pismo procesowe z częścią zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa. W toku rozprawy poparł odwołanie w całości wraz z zawartą w nim argumentacją oraz uzasadnieniem ujętym w złożonym piśmie procesowym. Stwierdził, że złożył zamawiającemu obszerne wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny, a na kolejne wezwanie udzielił odpowiedzi w zakresie obejmującym wszystkie oczekiwania zamawiającego zawarte w wezwaniu. Wskazał, że nie miał żadnych podstaw domyślać się, iż zamawiający ma inne wątpliwości dotyczące oferty niż wyrażone w pisemnych wezwaniach.

Dowodził, że nawet przy hipotetycznym założeniu wyższej ceny elementu cenotwórczego, który podlegał wyjaśnieniom na wezwanie zamawiającego, powstała różnica mogłaby być pokryta z pozycji ryzyka i zysku, pozostawiając przy tym zysk kilkunastoprocentowy. Podkreślił, że dowody złożone wraz z pismem procesowym dodatkowo potwierdzają realność zaoferowanej ceny i dopuszczalne było przedstawianie ich w toku postępowania odwoławczego. Potwierdził opis i sposób nabycia deklarowanego systemu z korzystnymi skutkami cenowymi dla wykonawcy, a w konsekwencji dla zamawiającego. Przypomniał treść uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty, z której wynika, iż powodem odrzucenia jest zaniżenie ceny wyłącznie jednego elementu cenotwórczego.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z częścią zawierającą informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wniósł o oddalenie odwołania z uzasadnieniem stanowiska zawartym w złożonym piśmie. Stwierdził, że dokonał starannego badania ofert, w tym oferty złożonej przez odwołującego. Uznał, że pierwsze wyjaśnienie tylko z pozoru było szczegółowe.

Zamawiający wskazał na sporządzoną przez siebie analizę kosztów trzech wykonawców, w tym odwołującego (o zbliżonych cenach), z której wnioskuje, iż cena odwołującego może być niewystarczająca na rzetelną realizację zamówienia. Wskazał na ceny innych wykonawców, w tym cenę spornego elementu, treść wyjaśnień wykonawców na tę okoliczność (wszystkie z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa) oraz własną analizę porównawczą trzech ofert, w tym oferty odwołującego, w celu poparcia stanowiska przedstawionego w decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego oraz wyrażonego w toku postępowania odwoławczego.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, podzielając stanowisko zamawiającego.

Przebieg rozprawy

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podzielił stanowisko zamawiającego co do tego, że prawidłowo – na podstawie przepisu art. 90 ust. 1a Pzp – podjął on, m.in. w stosunku do odwołującego, postępowanie wyjaśniające w kwestii wysokości zaoferowanej ceny, z uwagi na jej relacje zarówno do wartości przedmiotu zamówienia, jak i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Tymczasem wykonawca E. w swoich wyjaśnieniach przedstawił zastosowaną metodologię szacowania kosztów oraz oszacowanie na podstawie ocen dokonanych przez własnych ekspertów. Jak wynika z treści ponownego wezwania do wyjaśnień, zamawiający zwrócił się o wskazanie nazwy, dostawcy/producenta i rodzaju/wersji/oferowanych licencji dla serwera bazy danych z potwierdzeniem przekazanych informacji dotyczących ich oferowanej ceny, przypominając przy tym, że oferowane licencje winny uwzględniać wymagania zamawiającego opisane w SIWZ i przytoczone w treści wezwania. W odpowiedzi udzielonej w tym samym dniu wykonawca potwierdził wymagane parametry i cenę uprzednio zadeklarowaną dla tego elementu.

W treści dodatkowej odpowiedzi na wezwanie, również objętej zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, element został precyzyjnie zidentyfikowany, z potwierdzeniem jego bardzo niskiej ceny. Według wiedzy zamawiającego potwierdzonej treścią innych ofert i wyjaśnień, oferowana cena odbiega bardzo znacznie – o ok. 50% – od ceny rynkowej. Zamawiający nie otrzymał dowodu co do możliwości nabycia danego elementu we wskazanej cenie.

Według składu orzekającego zamawiający przedstawił znaczącą różnicę w stosunku do cen rynkowych w odniesieniu do jednego z elementów, będącego przedmiotem dodatkowych wyjaśnień. KIO przypomina, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Nie przesądzając w tym miejscu, czy wykonawca złożonymi na pierwsze wezwanie wyjaśnieniami w pełni udowodnił realność zaoferowanej ceny, należy zauważyć, że z treści kolejnego wezwania zamawiającego w tym zakresie, a dotyczącego konkretnego, jednego elementu cenotwórczego, wykonawca miał podstawy sądzić, że tylko co do tego elementu i jego ceny zamawiający nadal ma wątpliwości i zwraca się o ich „rozwianie”. Co do pozostałej treści wyjaśnień wykonawca mógł sądzić, że nie budzą zastrzeżeń.

W złożonym odwołaniu wykonawca konsekwentnie podnosi poprawność skalkulowania zaoferowanej ceny, jakkolwiek nie przedstawia dodatkowych dowodów na potwierdzenie swego stanowiska. Dowody takie – jak słusznie zauważył zamawiający – zostały złożone dopiero na rozprawie.