Zabrakło staranności

Komenda Główna Policji prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”. Zamawiający 5 października 2018 r. przekazał wykonawcy S. pismo zawierające informacje o terminie złożenia potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii aktualnych zaświadczeń o niekaralności lub dokumentów wygenerowanych elektronicznie przez system Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości oraz oświadczeń o zachowaniu poufności, których wzór określa załącznik nr 10 do SIWZ dla osób wskazanych do udziału w wizjach lokalnych wraz z harmonogramem wizji. 

Wykonawca S. wniósł 15 października 2018 r. odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp, tj. prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad równego tratowania i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na złożenie dokumentów wymaganych do przeprowadzenia wizji lokalnych oraz dostępu do dokumentacji masztów, w tym ekspertyz; niezachowanie terminu powiadomienia o wizji; nieuzasadnioną odmowę dopuszczenia przedstawicieli odwołującego do udziału w wizjach lokalnych, a ponadto zaniechanie przedstawienia ankiet dotyczących opisu lokalizacji posadowienia BS, interfejsów do innych sieci radiokomunikacyjnych.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dopuszczenia go do wizji lokalnych oraz umożliwienia dostępu do dokumentacji; ponowienia – z udziałem odwołującego – wizji lokalnych, które odbyły się bez jego udziału; przekazania odwołującemu ankiet dotyczących opisu poszczególnych lokalizacji posadowienia BS, interfejsów do innych sieci radiokomunikacyjnych oraz dokumentacji masztów, w tym ekspertyz, na co najmniej dwa dni robocze przed wizjami lokalnymi w poszczególnych lokalizacjach; zwrotu kosztów. 

W uzasadnieniu odwołujący podał m.in., iż złożył w terminie akces dokonania wizji lokalnych. Zamawiający 5 października 2018 r. drogą elektroniczną skierował do niego pismo, w którym wyznaczono termin na przedłożenie następujących dokumentów: potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie aktualnego zaświadczenia o niekaralności lub alternatywnie dokument wygenerowany elektronicznie przez system Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości oraz oświadczenie o zachowaniu poufności, którego wzór określa załącznik nr 10 do SIWZ. Do pisma załączono harmonogram wizji, zgodnie z którym miały one trwać od 12 października do 9 listopada 2018 r. Dokumenty miały zostać złożone do 10 października, następnie termin ten przesunięto na 11 października, na godz. 12.00. Wykonawca 11 października 2018 r. za pomocą poczty elektronicznej zwrócił się do zamawiającego o przesunięcie terminu na złożenie dokumentów na dzień następny. Zamawiający odmówił, ale złożenie dokumentów nastąpiło 12 października. Tego samego dnia zamawiający odmówił dopuszczenia S. do uczestnictwa w wizjach lokalnych. 

Odwołujący podkreślił, że w treści SIWZ nie określono terminu, w jakim należy złożyć dokumenty wymagane do udziału w wizji, tj. zaświadczenia o niekaralności oraz oświadczenia o zachowaniu poufności. Termin wyznaczony na 11 października jest arbitralnie ustalony, bez podstawy w treści SIWZ, która określa jedynie, że informacja o planowanym terminie wizji zostanie przekazana zainteresowanemu wykonawcy minimum pięć dni roboczych wcześniej. W związku z tym uzasadnione było oczekiwanie, że również na przedłożenie wymaganych dokumentów będzie miał pięć dni roboczych, a dokumenty te zostaną przedłożone w dniu pierwszej wizji, bezpośrednio przed jej rozpoczęciem. Zamawiający wyznaczył jednak termin krótszy niż pięć dni roboczych i wykonawca miał jedynie trzy dni na przygotowanie i złożenie dokumentów. W ocenie odwołującego termin ten jest obiektywnie niewystarczający. Z uwagi na liczne zadania realizowane przez pracowników i kooperantów na terenie całego kraju nie było możliwe wcześniejsze sporządzenie listy osób przeprowadzających wizję, bez znajomości terminu wizji w poszczególnych lokalizacjach. Liczba lokalizacji podlegających wizji to ponad 200 miejsc. 

Przeszkody elektroniczne

Wymóg fizycznego dostarczenia dokumentów znacznie skracał czas na ich uzyskanie i złożenie. Nie zmieniła tego możliwość uzyskiwania informacji o niekaralności w formie elektronicznej przez system e-Platforma. Aby wystąpić o zaświadczenie do KRK drogą elektroniczną, należy posiadać kwalifikowany podpis elektroniczny albo podpis potwierdzony profilem zaufanym ePUAP. Wymóg ten istotnie ogranicza dostępność do informacji w formie elektronicznej. Informacje zasadniczo nie dotyczą członków organów wykonawców, ale szeregowych pracowników, którzy nie dysponują tego rodzaju instrumentami. Ponadto zgodnie z informacjami zamieszczonymi na stronie: //ekrk.ms.gov.pl/ep-web/login zaświadczenie z KRK wydawane jest bez zbędnej zwłoki, jednakże nie później niż w terminie siedmiu dni. Zatem nawet w przypadku skorzystania z drogi elektronicznej – przyjmując hipotetyczne i nierealne założenie, że pracownicy mają podpisy elektroniczne – mogłoby się okazać, że informacje zostaną wydane dopiero po 11 października. 

Również informacje o niekaralności pobierane w tradycyjny sposób nie zawsze są udostępniane „od ręki”. Odwołujący podkreślił, że informacje o niekaralności mogły uzyskać jedynie osoby, których te informacje dotyczą. Przepisy nie dają możliwości pozyskania tych informacji przez pracodawcę. Stanowiło to dodatkowe utrudnienie, szczególnie z uwagi na okoliczności wskazane wyżej, tj. brak wcześniejszych informacji o miejscach i terminach wizji, a więc brak możliwości ustalenia listy osób kierowanych do lokalizacji. Odwołujący stwierdził, iż zapewne uwzględniając okoliczności wskazane przez niego powyżej, ustawodawca przewidział w art. 26 ust. 1 Pzp 10-dniowy termin na złożenie dokumentów w postępowaniach, których wartość jest równa kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 lub je przekracza. Termin ten powinien być stosowany na zasadzie analogii, jako termin właściwy do przedłożenia dokumentów niezbędnych 
do udziału w wizji.

Ankiety nieudostępnione 

Zgodnie z SIWZ zamawiający przewidział udostępnianie ankiet dotyczących opisu lokalizacji i powinny one zostać przekazane wykonawcom przed terminami wizji, co wynika jednoznacznie np. z fragmentu: W przypadku wątpliwości co do danych zawartych w ankiecie zamawiający zaleca uczestnictwo wykonawcy w wizjach lokalnych. Zamawiający nie udostępnił tych ankiet przed rozpoczęciem wizji, co stanowi naruszenie postanowień SIWZ. Ponadto brak udostępnienia ankiet stanowi kolejny argument potwierdzający, że wyznaczony termin zgłoszenia osób wraz z dokumentami był zbyt krótki. 

Przed otrzymaniem ankiet wizje nie powinny się w ogóle rozpocząć. Ankiety z powodzeniem mogą zastąpić informacje pozyskiwane w toku wizji lub też mogą stanowić istotną pomoc w przygotowaniu do wizji. Dlatego jak najbardziej racjonalnym działaniem wykonawcy jest podjęcie decyzji o udziale w wizji (w ogóle lub w poszczególnych lokalizacjach) po zapoznaniu się z ankietami. W szczególności na przyporządkowanie konkretnych osób do poszczególnych lokalizacji wpływ mają informacje wynikające z ankiet. Ich brak  utrudniał odwołującemu przygotowanie do pozyskania dokumentów wymaganych do udziału w wizji. 

Dodatkowo odwołujący zauważył, że również termin na powiadomienie o pierwszej wizji nie został przez zamawiającego dochowany. Pierwsza wizja lokalna miała odbyć się 12 października, zatem przesłanie informacji w terminie minimum pięciu dni roboczych przed planowanym terminem wizji wymagało przesłania informacji najpóźniej 4 października. Wykonawca powinien mieć bowiem pełne pięć dni roboczych, a więc cały dzień 5 października 2018 r. oraz dni 8–11 października 2018 r. 

Na posiedzeniu zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzut niezachowania terminu powiadomienia o wizji i zarzut zaniechania przedstawienia ankiet dotyczących opisu lokalizacji posadowienia BS, interfejsów do innych sieci radiokomunikacyjnych. W zakresie pozostałych zarzutów wniósł o oddalenie odwołania. Po uwzględnieniu dwóch zarzutów odwołujący cofnął w tym zakresie odwołanie. Rozpoznaniu KIO podlegały więc zarzuty wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na złożenie dokumentów wymaganych do przeprowadzenia wizji lokalnych oraz nieuzasadnionej odmowy dopuszczenia przedstawicieli odwołującego do udziału w wizjach. 

Ustalenia KIO

W związku z tym odwołanie podlega oddaleniu. Nie zostało wykazane, aby nastąpiło wyznaczenie przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu na złożenie dokumentów wymaganych do przeprowadzenia wizji lokalnych, a w konsekwencji nie zostało wykazane, aby uchybienie temu terminowi przez odwołującego stanowiło nieuzasadnioną odmowę dopuszczenia jego przedstawicieli do udziału w wizjach lokalnych. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 września 2018 r. Odwołujący pismem z 13 września 2018 r. zgłosił akces dokonania wizji lokalnych w lokalizacjach posadowienia: SwMI, BS, terminali biurkowych, interfejsów do innych sieci radiokomunikacyjnych oraz oświadczył, że deklaruje gotowość dostarczenia dokumentów wymienionych w rozdziale IV pkt 2 SIWZ dla każdej z osób dopuszczonych do udziału w wizji lokalnej oraz dostępu do dokumentacji, niezwłocznie po przekazaniu przez zamawiającego informacji o planowanym terminie wskazanych czynności. 

Należy zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, iż SIWZ nie przewiduje odrębnego wezwania zamawiającego o przedłożenie ww. dokumentów dla osób wytypowanych do udziału w wizjach lokalnych. Jednak wskazanie na to, iż podstawą dopuszczenia zgłoszonych osób do udziału w wizji lokalnej będzie dostarczenie dokumentów dla tych osób, znajduje się w tym samym akapicie rozdziału IV pkt 2 SIWZ, co informacja o 14-dniowym terminie na zgłoszenie akcesu udziału w wizjach, liczonego od daty opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Według KIO należy przyjąć, iż nie stanowi jednoznacznie określonego terminu to, że zgłoszeniu akcesu udziału w wizjach miało towarzyszyć przedstawienie listy osób do tego upoważnionych przez wykonawcę wraz z dokumentami dotyczącymi tych osób, jak to zrozumieli inni wykonawcy, którzy listę osób i wymagane dokumenty złożyli już w pismach zawierających zgłoszenie udziału w wizjach lokalnych. 

Odwołujący natomiast w swoim piśmie z 13 września 2018 r., zawierającym akces udziału w wizjach, dał jedynie wyraz wiedzy o konieczności dostarczenia dokumentów, przy czym stwierdził, że uczyni to niezwłocznie po uzyskaniu informacji o planowanym terminie wskazanych czynności. Oznacza to, że zamawiający był uprawniony do wystosowania wezwania do złożenia dokumentów i zakreślenia w tym zakresie terminu, co nastąpiło za pismem z 5 października 2018 r., w którym zamawiający jednocześnie poinformował o harmonogramie wizji, a także zaznaczył, iż brak złożenia wymaganych dokumentów w tym terminie będzie skutkował niedopuszczeniem wykonawcy do udziału w wizjach. 

Jak wynika z treści SIWZ, lista osób, które mają brać udział w wizjach, i towarzyszące jej oświadczenia o zachowaniu poufności oraz zaświadczenia z KRK tych osób były w niej przewidziane po to, aby osoby wyznaczone przez wykonawców wyrażających wolę uczestniczenia w wizjach, które były fakultatywne, mogły być zweryfikowane przed terminem wizji, skoro dokumenty służące takiej weryfikacji stanowiły podstawę udziału w wizji. Zamawiający winien zatem dysponować tymi dokumentami odpowiednio wcześniej, tj. przed terminem wizji. Oznacza to, iż termin na złożenie dokumentów, krótszy niż pięć dni roboczych przed planowanym terminem wizji, wynika z celu, jakiemu miały służyć. 

Wokół wizji lokalnych

Jak stwierdził w odpowiedzi na odwołanie zamawiający, spoczywa na nim obowiązek sprawnego przeprowadzenia postępowania, co w przedmiotowej sprawie wiąże się ze sprawnym przeprowadzeniem wizji lokalnych, które odbywają się w obiektach w znacznej większości mających charakter niepubliczny, często objętych różnego rodzaju strefami ochrony. Dostęp do tych obiektów wymaga zweryfikowania odwiedzających. Komenda Główna Policji, jako zamawiający, jest zobowiązana takiej weryfikacji dokonać centralnie. Listy osób wyznaczonych przez wykonawców do udziału w wizjach muszą pozostawać zamknięte, ponieważ jednostki wojewódzkie nie występują w tym postępowaniu jako zamawiający i nie mogą weryfikować podmiotów biorących udział w postępowaniu. Takie listy muszą być sporządzone odpowiednio wcześnie, gdyż wiele z podanych lokalizacji posiada specjalne wymogi dostępu, np. wcześniejsze przeszkolenie BHP czy też weryfikacja i zgoda na wstęp, wydana przez podmioty zarządzające lokalizacją, w tym ABW. 

Tymczasem, jak wynika m.in. z twierdzeń zamawiającego, przekazane mu z opóźnieniem dokumenty dotyczące 12 osób wskazują, że tylko jedna z tych osób miała zaświadczenie KRK z wcześniejszą datą, zaś dwie wystąpiły o wydanie zaświadczenia dopiero 12 września 2018 r.,
a więc już po terminie wyznaczonym przez zamawiającego na złożenie dokumentów. Osoby, które występowały o zaświadczenie, otrzymywały je w dniu złożenia wniosku. Odwołujący nie podważył tych twierdzeń, a także nie wyjaśnił, dlaczego wystąpienia o wydanie zaświadczeń z KRK miały miejsce dopiero w podanych datach. Nie wykazał też, że którykolwiek z wytypowanych przez niego pracowników nie mógł uzyskać zaświadczenia w dacie wystąpienia o nie, ani że nie było możliwe dostarczenie dokumentów do wskazanego miejsca.

Odwołujący nie wykazał także, aby nie było możliwe wyznaczenie osób w okresie poprzedzającym wezwanie zamawiającego. W ocenie KIO argumentacja przedstawiona w tym zakresie w odwołaniu, wskazująca na liczne zadania realizowane przez pracowników i kooperantów na terenie całego kraju, nie wyłącza możliwości ustalenia listy osób, które miałyby wziąć udział w wizjach. Okoliczność, iż odwołujący, jak należy sądzić z treści odwołania, dopiero po otrzymaniu wezwania przystąpił do wyboru pracowników, świadczy o braku po jego stronie należytej staranności w działaniu, skutkującej dla niego negatywnie, a nie o braku obiektywnych przeszkód.

Nie zmienia tej oceny okoliczność, iż w dniu wezwania do złożenia dokumentów odwołujący nie otrzymał ankiet. Zamawiający dopuścił zarówno przeprowadzenie wizji, jak i udostępnienie ankiet dotyczących opisu lokalizacji posadowienia BS, interfejsów do innych sieci radiokomunikacyjnych oraz posiadanej dokumentacji masztów, w tym posiadanych ekspertyz. Istotnie, jak wskazuje odwołujący, z treści rozdziału IV pkt 2 SIWZ wynika, iż w przypadku wątpliwości co do danych zawartych w ankiecie zamawiający zaleca uczestnictwo wykonawcy w wizjach lokalnych, jednak w tym samym punkcie SIWZ został zakreślony 14-dniowy ter-
min na zgłoszenie akcesu dokonania wizji lokalnych oraz dostępu do dokumentacji lokalizacji przez wypełnienie i przesłanie zgłoszenia, któremu towarzyszyło wskazanie, iż podstawą dopuszczenia zgłoszonych osób do udziału w wizji lokalnej oraz do dostępu do dokumentacji jest dostarczenie dla każdej zgłoszonej osoby m.in. zaświadczeń z KRK. 

Należy dodać, że udział wykonawców w wizjach nie był obowiązkowy. Z tych względów zalecenie udziału w wizjach w razie wątpliwości co do danych zawartych w ankiecie należy odnosić do sytuacji, w której wykonawca wcześniej (w ww. 14-dniowym terminie od daty publikacji ogłoszenia o zamówieniu) zgłosił wolę uczestniczenia w wizjach, a także złożył wymagane dokumenty dla osób w nich uczestniczących, a następnie – z uwagi na ich fakultatywny charakter – mógłby uznać, iż nie przystępuje do poszczególnych z wizji. 

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 Pzp KIO uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp, spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu, nie dowiódł, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na złożenie listy osób wytypowanych do udziału w wizjach oraz wymaganych dla nich dokumentów, określonych w SIWZ, a także niedopuszczenie odwołującego w wizjach, będące następstwem spóźnionego złożenia tych dokumentów. 

Wbrew stanowisku zamawiającego, wyrażonemu w odpowiedzi na odwołanie, o skuteczności zarzutu odwołania nie przesądza jedynie kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, podana przez odwołującego. KIO dokonuje bowiem subsumpcji określonego w odwołaniu stanu faktycznego pod określoną normę prawną. Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten dotyczy opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ, a zatem zarzut jego naruszenia jest spóźniony. Termin na wniesienie odwołania od postanowień SIWZ upłynął bowiem we wrześniu 2018 r. 

Podsumowanie

Należy zgodzić się z zamawiającym, iż zarzutowi naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców powinno towarzyszyć wskazanie na naruszenie konkretnego przepisu ustawy. Odwołujący tego nie uczynił. Niezależnie jednak od braku takiego wskazania odwołujący nie zaprzeczał twierdzeniom zamawiającego, że warunki dopuszczenia do wizji lokalnych były jednakowe dla wszystkich wykonawców, podobnie jak zakres wymaganych dokumentów. Nie przeczył również twierdzeniom, że wykonawcy w tym samym terminie zostali poinformowani o harmonogramie wizji lokalnych. Nie wykazał, aby inni wykonawcy znaleźli się w lepszej czy gorszej sytuacji w postępowaniu. Tym samym należy zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, iż odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że czynności zamawiającego mogą naruszać zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał też, że wyznaczony przez zamawiającego termin na złożenie listy osób wytypowanych do udziału w wizjach oraz wymaganych dokumentów dla tych osób był obiektywnie zbyt krótki ani że w związku z uchybieniem przez niego temu terminowi i przedłożeniem dokumentów z opóźnieniem nastąpiło nieuzasadnione niedopuszczenie przedstawicieli odwołującego do udziału w wizjach. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp KIO oddaliła odwołanie.