Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

9 maja 2019

NR 174 (Maj 2019)

Uwaga na rozbieżności

0 139

W toku postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 169/19 skład sędziowski pod przewodnictwem Dagmary Gałczewskiej-Romek zwrócił uwagę m.in. na destrukcyjną rolę rozbieżności często pojawiających się w zamówieniowej praktyce, zarówno w równolegle funkcjonujących niespójnych przepisach, jak i w dokumentach stanowiących całość przedkładanej oferty.

Komenda policji wszczęła w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa radiotelefonów TETRA z szyfrowaniem TEA1 wraz z uzupełniającym sprzętem i oprogramowaniem niezbędnym dla programowania radiotelefonów, w tym dla wprowadzania wymaganych kluczy szyfrujących”. Wykonawcy MS i M., wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, 31 stycznia 2019 r. wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty R. jako najkorzystniejszej i zaniechaniu odrzucenia tej oferty oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania. 

Odwołujący (konsorcjum) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

  1. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 10a ust. 5 Pzp – przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy R. i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo iż podmiot ten złożył ofertę bez zachowania formy wymaganej wskazanym przepisem oraz treścią SIWZ obowiązującej w postępowaniu, tj. bez zachowania wymogu sporządzenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 
  2. art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 10a ust. 1 i art. 25 ust. 1 Pzp oraz przepisów wykonawczych wydanych na jego podstawie – przez dokonanie wyboru oferty R. i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, pomimo iż podmiot ten nie wykazał poprzez złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami Pzp i SIWZ obowiązującej w postępowaniu, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu z postępowania, w zakresie następujących dokumentów: 
    - informacji w związku z poleganiem na zasobach innego podmiotu (HM) udostępniającego potencjały na rzecz wykonawcy R., 
    - oświadczenia R., o których mowa w pkt 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ, 
    - oświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz R., o których mowa w pkt 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ, 
    - wykazu wykonanych dostaw, o którym mowa w pkt 5.1.1 SIWZ;
  3. art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 Pzp – przez dokonanie wyboru oferty R. i zaniechanie wykluczenia R. z postępowania, pomimo iż podmiot ten nie wykazał, poprzez złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami Pzp i SIWZ obowiązującej w postępowaniu, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania, w odniesieniu do informacji z KRK w zakresie pełnego składu prokurentów podmiotu trzeciego udostępniającego potencjał, pomimo iż był do tego wezwany przez zamawiającego 16 stycznia 2019 r.; 
  4. art. 22a ust. 4 Pzp – przez dokonanie wyboru oferty R., pomimo iż podmiot ten w treści złożonego dokumentu JEDZ wskazał, iż nie będzie korzystał z podwykonawców w toku realizacji zamówienia, co jest niezgodne z literalną treścią oświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz R., w którym wyraźnie wskazano, że współpraca z R. zostanie nawiązana na zasadach ustalonych w umowie o podwykonawstwo. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty R. i w konsekwencji tej oceny – odrzucenia oferty R., jako niezgodnej z SIWZ i obowiązującymi przepisami wskazanymi powyżej, oraz wykluczenia tego wykonawcy z postępowania ze względu na fakt, iż skutecznie nie wykazał on, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania. 

Kopia i podpis elektroniczny

Ważne

Odwołujący stwierdził, że wbrew wyraźnej treści SIWZ wybrany wykonawca złożył ofertę, która została pierwotnie przygotowana w formie papierowej i podpisana odręcznie. Następnie została zeskanowana, a dopiero skan oferty został podpisany właściwym podpisem elektronicznym. Taki sposób przygotowania oferty nie odpowiada treści SIWZ i jest niezgodny z przepisami Pzp. Jak wynika z przepisu art. 10a ust. 5 Pzp, oświadczenia mają być sporządzane (a nie tylko doręczane) w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, i tylko taką postać dokumentu można uznać za postać oryginalną, zgodną z § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...).


Odwołujący wskazał także na § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, z którego wynika, że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub inne dokumenty bądź oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Na poparcie odwołujący przywołał orzeczenie KIO z 4 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 2611/18. 

Z kolei zgodnie z art. 73 § 1 k.c., stosowanym na podstawie art. 14 Pzp, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Dla zachowania formy pisemnej czynności prawnej przepis art. 78 § 1 k.c. wymaga złożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 781 § 1 k.c.). Złożenie zatem oferty w kopii (tak jak ma to miejsce w przypadku wykonawcy R.) lub nieopatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest uchybieniem nieusuwalnym i stanowi o niezachowaniu, wymaganej przepisami Pzp pod rygorem nieważności, formy złożenia oferty, a w konsekwencji o nieważności złożonej oferty. 

Odwołujący wskazał także na wadliwą formę dokumentów przedłożonych przez wykonawcę i dotyczących podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega wykonawca (pkt 2 odwołania) Dokumenty te, wbrew treści pkt 7.2 SIWZ, nie zostały złożone w oryginale w postaci elektronicznej. Jest to bowiem dokument, który został pierwotnie przygotowany w formie papierowej, z odręcznym podpisem, a dopiero po zeskanowaniu podpisany podpisem elektronicznym. 

Przepisy o podwykonawcach

W zakresie braku przedłożenia przez wykonawcę dokumentów potwierdzających, iż nie podlega on wykluczeniu z postępowania, odwołujący podniósł, że wbrew wyraźnej treści wezwania otrzymanego od zamawiającego wykonawca nie złożył informacji z KRK w zakresie opisanym w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp dla wszystkich prokurentów podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz wykonawcy HM, uwidocznionych w odpowiednim rejestrze sądowym prowadzonym dla tego podmiotu, tj. dla p. X oraz p. Y, którzy są uwidocznieni w odpisie z rejestru sądowego w kolumnie 5 „Prokura” na stronie 4. Zaniechanie przedłożenia przez wykonawcę dokumentów potwierdzających brak karalności tych osób stanowi niewykonanie treści wezwania zamawiającego z 16 stycznia 2019 r., a tym samym naruszenie przepisów Pzp, skutkujące koniecznością wykluczenia z postępowania. 
 

Ważne

W zakresie niezgodności treści oferty z przepisami Pzp dotyczącymi podwykonawstwa odwołujący wskazał, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci HM jest bardzo lakoniczne i nieprecyzyjne, a także iż nie można z jego treści wywnioskować, jaki będzie konkretny zakres potencjałów udostępnianych wykonawcy (doświadczenie w prowadzeniu jakich czynności). Dodatkowo w treści informacji zamieszczone zostało oświadczenie, że współpraca z wykonawcą zostanie nawiązana na zasadach ustalonych w umowie o podwykonawstwo, a jednocześnie w treści dokumentu JEDZ złożonego przez wykonawcę wskazano, że wykonawca w toku realizacji zamówienia nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. W związku z tym odwołujący wskazał, że w ofercie wykonawcy występuje oczywista sprzeczność i niespójność. 


Okoliczność ta ma szczególnie istotne znaczenie w obliczu treści art. 22a ust. 4 Pzp, który stanowi, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli zrealizują one roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Odwołujący podkreślił, że niespójność treści oświadczenia podmiotu trzeciego o udostępnieniu potencjału oferty wykonawcy oraz treści JEDZ zgodnie z orzecznictwem, które przywołano w treści odwołania, nie podlega wyjaśnieniu czy konwalidacji. 

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniesioną przez pełnomocnika odwołującego opozycję wobec zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę R., bowiem wykonawca ten w sposób skuteczny, z zachowaniem trzydniowego terminu, zgłosił 1 lutego 2019 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgłoszenie to nastąpiło na wezwanie zamawiającego z 30 stycznia 2019 r., zawierające informację o wniesionym tego samego dnia odwołaniu. Okoliczność, iż przekazany 30 stycznia 2019 r. zamawiającemu dokument o nazwie „odwołanie” zawierał braki formalne, które zostały jeszcze w terminie na wniesienie odwołania usunięte i w efekcie dokument o tej samej treści i zakresie zarzutów został przekazany ponownie zamawiającemu, nie ma znaczenia dla oceny skuteczności złożonego przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Zamawiający, realizując obowiązek wynikający z art. 185 ust. 1 Pzp, polegający na przekazaniu kopii odwołania, nie bada samego odwołania ani pod kątem formalnym, ani merytorycznym. Jego obowiązek sprowadza się jedynie do poinformowania i przekazania kopii odwołania, a czynność ta otwiera termin do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zgłaszający przystąpienie wykonawca dochował należytej staranności w skutecznym przystąpieniu do postępowania odwoławczego. 

KIO podzieliła argumentację odwołującego co do braku zachowania wymogów w zakresie formy oferty złożonej przez R. Zgodnie z pkt XI ust. 3 SIWZ zamawiający wymagał, aby oferta wraz ze wszystkimi załącznikami – pod rygorem jej odrzucenia – była sporządzona w języku polskim i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy wobec osób trzecich. Zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia, w tym JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i podpisuje bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu. 

Wymóg wynikający z art. 10a ust. 5 Pzp dotyczy nie tyle samego przekazania (doręczenia) oferty w postaci elektronicznej, ale odnosi się do sporządzenia oferty w tej postaci. Wymóg sporządzenia oferty w postaci elektronicznej, jak wskazano, dotyczy ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału, oświadczenia wykonawcy, w tym dokumentu JEDZ, podczas gdy formę pozostałych, składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów reguluje § 14 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). 

Zgodnie ze zmienioną – rozporz...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy