Uwaga na rozbieżności

Komenda policji wszczęła w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa radiotelefonów TETRA z szyfrowaniem TEA1 wraz z uzupełniającym sprzętem i oprogramowaniem niezbędnym dla programowania radiotelefonów, w tym dla wprowadzania wymaganych kluczy szyfrujących”. Wykonawcy MS i M., wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, 31 stycznia 2019 r. wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty R. jako najkorzystniejszej i zaniechaniu odrzucenia tej oferty oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania. 

Odwołujący (konsorcjum) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 10a ust. 5 Pzp – przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy R. i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo iż podmiot ten złożył ofertę bez zachowania formy wymaganej wskazanym przepisem oraz treścią SIWZ obowiązującej w postępowaniu, tj. bez zachowania wymogu sporządzenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 
2. art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 10a ust. 1 i art. 25 ust. 1 Pzp oraz przepisów wykonawczych wydanych na jego podstawie – przez dokonanie wyboru oferty R. i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, pomimo iż podmiot ten nie wykazał poprzez złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami Pzp i SIWZ obowiązującej w postępowaniu, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu z postępowania, w zakresie następujących dokumentów: 
   - informacji w związku z poleganiem na zasobach innego podmiotu (HM) udostępniającego potencjały na rzecz wykonawcy R., 
   - oświadczenia R., o których mowa w pkt 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ, 
   - oświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz R., o których mowa w pkt 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ, 
   - wykazu wykonanych dostaw, o którym mowa w pkt 5.1.1 SIWZ;
3. art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 Pzp – przez dokonanie wyboru oferty R. i zaniechanie wykluczenia R. z postępowania, pomimo iż podmiot ten nie wykazał, poprzez złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami Pzp i SIWZ obowiązującej w postępowaniu, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania, w odniesieniu do informacji z KRK w zakresie pełnego składu prokurentów podmiotu trzeciego udostępniającego potencjał, pomimo iż był do tego wezwany przez zamawiającego 16 stycznia 2019 r.; 
4. art. 22a ust. 4 Pzp – przez dokonanie wyboru oferty R., pomimo iż podmiot ten w treści złożonego dokumentu JEDZ wskazał, iż nie będzie korzystał z podwykonawców w toku realizacji zamówienia, co jest niezgodne z literalną treścią oświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz R., w którym wyraźnie wskazano, że współpraca z R. zostanie nawiązana na zasadach ustalonych w umowie o podwykonawstwo. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty R. i w konsekwencji tej oceny – odrzucenia oferty R., jako niezgodnej z SIWZ i obowiązującymi przepisami wskazanymi powyżej, oraz wykluczenia tego wykonawcy z postępowania ze względu na fakt, iż skutecznie nie wykazał on, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania. 

Kopia i podpis elektroniczny

Odwołujący wskazał także na § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, z którego wynika, że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub inne dokumenty bądź oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Na poparcie odwołujący przywołał orzeczenie KIO z 4 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 2611/18. 

Z kolei zgodnie z art. 73 § 1 k.c., stosowanym na podstawie art. 14 Pzp, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Dla zachowania formy pisemnej czynności prawnej przepis art. 78 § 1 k.c. wymaga złożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 781 § 1 k.c.). Złożenie zatem oferty w kopii (tak jak ma to miejsce w przypadku wykonawcy R.) lub nieopatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest uchybieniem nieusuwalnym i stanowi o niezachowaniu, wymaganej przepisami Pzp pod rygorem nieważności, formy złożenia oferty, a w konsekwencji o nieważności złożonej oferty. 

Odwołujący wskazał także na wadliwą formę dokumentów przedłożonych przez wykonawcę i dotyczących podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega wykonawca (pkt 2 odwołania) Dokumenty te, wbrew treści pkt 7.2 SIWZ, nie zostały złożone w oryginale w postaci elektronicznej. Jest to bowiem dokument, który został pierwotnie przygotowany w formie papierowej, z odręcznym podpisem, a dopiero po zeskanowaniu podpisany podpisem elektronicznym. 

Przepisy o podwykonawcach

W zakresie braku przedłożenia przez wykonawcę dokumentów potwierdzających, iż nie podlega on wykluczeniu z postępowania, odwołujący podniósł, że wbrew wyraźnej treści wezwania otrzymanego od zamawiającego wykonawca nie złożył informacji z KRK w zakresie opisanym w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp dla wszystkich prokurentów podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz wykonawcy HM, uwidocznionych w odpowiednim rejestrze sądowym prowadzonym dla tego podmiotu, tj. dla p. X oraz p. Y, którzy są uwidocznieni w odpisie z rejestru sądowego w kolumnie 5 „Prokura” na stronie 4. Zaniechanie przedłożenia przez wykonawcę dokumentów potwierdzających brak karalności tych osób stanowi niewykonanie treści wezwania zamawiającego z 16 stycznia 2019 r., a tym samym naruszenie przepisów Pzp, skutkujące koniecznością wykluczenia z postępowania. 
 

Okoliczność ta ma szczególnie istotne znaczenie w obliczu treści art. 22a ust. 4 Pzp, który stanowi, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli zrealizują one roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Odwołujący podkreślił, że niespójność treści oświadczenia podmiotu trzeciego o udostępnieniu potencjału oferty wykonawcy oraz treści JEDZ zgodnie z orzecznictwem, które przywołano w treści odwołania, nie podlega wyjaśnieniu czy konwalidacji. 

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniesioną przez pełnomocnika odwołującego opozycję wobec zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę R., bowiem wykonawca ten w sposób skuteczny, z zachowaniem trzydniowego terminu, zgłosił 1 lutego 2019 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgłoszenie to nastąpiło na wezwanie zamawiającego z 30 stycznia 2019 r., zawierające informację o wniesionym tego samego dnia odwołaniu. Okoliczność, iż przekazany 30 stycznia 2019 r. zamawiającemu dokument o nazwie „odwołanie” zawierał braki formalne, które zostały jeszcze w terminie na wniesienie odwołania usunięte i w efekcie dokument o tej samej treści i zakresie zarzutów został przekazany ponownie zamawiającemu, nie ma znaczenia dla oceny skuteczności złożonego przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Zamawiający, realizując obowiązek wynikający z art. 185 ust. 1 Pzp, polegający na przekazaniu kopii odwołania, nie bada samego odwołania ani pod kątem formalnym, ani merytorycznym. Jego obowiązek sprowadza się jedynie do poinformowania i przekazania kopii odwołania, a czynność ta otwiera termin do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zgłaszający przystąpienie wykonawca dochował należytej staranności w skutecznym przystąpieniu do postępowania odwoławczego. 

KIO podzieliła argumentację odwołującego co do braku zachowania wymogów w zakresie formy oferty złożonej przez R. Zgodnie z pkt XI ust. 3 SIWZ zamawiający wymagał, aby oferta wraz ze wszystkimi załącznikami – pod rygorem jej odrzucenia – była sporządzona w języku polskim i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy wobec osób trzecich. Zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia, w tym JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i podpisuje bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu. 

Wymóg wynikający z art. 10a ust. 5 Pzp dotyczy nie tyle samego przekazania (doręczenia) oferty w postaci elektronicznej, ale odnosi się do sporządzenia oferty w tej postaci. Wymóg sporządzenia oferty w postaci elektronicznej, jak wskazano, dotyczy ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału, oświadczenia wykonawcy, w tym dokumentu JEDZ, podczas gdy formę pozostałych, składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów reguluje § 14 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). 

Zgodnie ze zmienioną – rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 17 października 2018 r. (Dz. U. z 2018 r., poz. 1993) – treścią § 14 ust. 2 tego rozporządzenia dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu bądź oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. 

Rozróżnienie w zakresie formy składanych dokumentów na formę pisemną lub kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem nie jest niczym nowym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dotychczas, przed wejściem w życie przepisów dotyczących elektronizacji zamówień publicznych, istniał wymóg złożenia oferty i oświadczeń wykonawcy w formie pisemnej opatrzonej własnoręcznym podpisem lub w postaci elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym (uchylony art. 82 ust. 2 Pzp), a jednocześnie rozporządzenie w sprawie dokumentów dopuszczało złożenie niektórych dokumentów w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, wskazując, że poświadczenie następuje w formie pisemnej lub elektronicznej (§ 14 ust. 1–4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (...). 

Przepis art. 781 k.c. wyraźnie rozróżnia formę pisemną od formy elektronicznej, przy czym formy te nie są w pełni ekwiwalentne. Oznacza to, że sporządzenie dokumentu w formie pisemnej w sytuacji zastrzeżenia formy elektronicznej nie wywołuje tych samych skutków przewidzianych dla czynności prawnej. O ile złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej spełnia wymagania stawiane formie pisemnej bez względu na rygor, o tyle złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej może już nie spełniać wymagań formy elektronicznej, co ma istotne znaczenie w sytuacji, gdy formę elektroniczną zastrzeżono ad solemnitatem.
 

Wykonawca R. sporządził formularz oferty w formie papierowej podpisany własnoręcznie, który został następnie zeskanowany (zdigitalizowany) i przesłany zamawiającemu z właściwym podpisem elektronicznym. W ocenie KIO w tej sytuacji mamy do czynienia jedynie z przesłaniem elektronicznej (zdigitalizowanej) kopii dokumentu poświadczonego za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż oryginał tego dokumentu istnieje i został sporządzony w formie pisemnej, a nie w formie elektronicznej, o której mowa w art. 10a ust. 5 Pzp. Dokument oferty zamieszczony na platformie zakupowej przez wykonawcę R. stanowi kopię oryginalnej oferty sporządzonej w formie pisemnej, poświadczonej za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Przekazanie skanu oferty sporządzonej i podpisanej w formie tradycyjnej w świetle tego przepisu nie może zostać uznane za złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 78¹ k.c., w zgodzie z przepisami Pzp oraz aktów wykonawczych. Z tych względów oferta złożona przez wykonawcę R. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodna z ustawą. 

Rozbieżność w zapisach

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie braku przedłożenia informacji z KRK dla wszystkich ujawnionych w rejestrze przedsiębiorców prokurentów podmiotu trzeciego HM. KIO ustaliła w tym zakresie, że 8 stycznia 2019 r. zamawiający wezwał wykonawcę R., na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, do złożenia dokumentów określonych w rozdz. VII ust. 5 SIWZ, wskazując m.in. że wykonawca lub podwykonawca składa informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz odnośnie do skazania na karę aresztu – w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy (...). 

Zamawiający 16 stycznia 2019 r. wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów, wskazując w drugim akapicie pisma na dokumenty z pkt 5.2 SIWZ dla podwykonawcy HM, w tym 5.2.2 SIWZ informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy (...). KIO nie podzieliła argumentacji przedstawionej przez przystępującego,iż wezwanie z 8 stycznia 2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp nie odnosiło się do podmiotu trzeciego HM i z tych względów tryb przewidziany w tym przepisie nie został wyczerpany. 

Z treści oferty złożonej przez R. wynika, że podmiot trzeci HM został wskazany jako podwykonawca (pkt 6 formularza ofertowego, gdzie wskazano HM jako podwykonawcę, który będzie realizował część zamówienia – doświadczenie, wsparcie techniczne…). Takie zasady współpracy w podmiotem trzecim zostały potwierdzone przez samego przystępującego w toku rozprawy odnośnie do zarzutu nr 4 odwołania. Nie ulega zatem wątpliwości, że intencją wykonawcy składającego ofertę było, aby podmiot HM był podwykonawcą. Z tych względów nie znajduje uzasadnienia argumentacja przytoczona podczas rozprawy przez pełnomocnika przystępującego, że wezwanie z 8 stycznia 2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, w którym wskazano na dokumenty dotyczące podwykonawcy, nie odnosiło się do dokumentów HM. 
 

W kwestii zarzutu naruszenia art. 22a ust. 4 Pzp KIO uznała, że istotnie pomiędzy treścią JEDZ a innymi dokumentami załączonymi przez R., w tym przywołaną wyżej treścią pkt 6 formularza oferty oraz samym oświadczeniem podmiotu trzeciego, istnieje rozbieżność co do charakteru współpracy, jaka łączy te podmioty. W ofercie wskazano wprost, że podmiot HM będzie realizował część zamówienia jako podwykonawca, co potwierdza także treść oświadczenia podmiotu trzeciego, gdzie wskazano, że współpraca zostanie nawiązana na zasadach ustalonych w umowie o podwykonawstwo. Jednocześnie w treści dokumentu JEDZ złożonego przez wykonawcę, w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” wykonawca zakreślił „NIE”. Niespójność tę zamawiający mógł wyjaśnić w toku badania i oceny ofert. Uznając za słuszną argumentację odwołującego w zakresie zaistniałej niespójności w treści oferty R. i jednocześnie mając na uwadze uwzględnienie innych zarzutów odwołania, wywołujących skutek w postaci wykluczenia R. z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, KIO nie nakazała zamawiającemu wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie charakteru współpracy pomiędzy podmiotami. 

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła natomiast zarzutu dotyczącego braku zachowania wymaganej formy dla złożonych oświadczeń podmiotu trzeciego, wymienionych w treści odwołania. Zgodnie ze zmienioną – rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 17 października 2018 r. (Dz. U. z 2018 r., poz. 1993) – treścią § 14 ust. 2 tego rozporządzenia zmieniającego rozporządzenie w sprawie dokumentów, dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu bądź oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że rozporządzeniem zmieniającym uchylono ust. 1 § 14 tego rozporządzenia, rezygnując tym samym z konieczności złożenia w oryginale oświadczeń innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczących podwykonawców. 

Zmieniona wskazanym rozporządzeniem treść § 14, która weszła w życie 18 października 2018 r., znajduje zastosowanie do przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne, które zostało wszczęte 22 listopada 2018 r. Z tych względów, mimo iż w pkt 7.2 SIWZ zamawiający zawarł wymóg złożenia dokumentów dotyczących wykonawcy i innych podmiotów oraz dotyczących podwykonawców w formie oryginału w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to zdaniem KIO przepisy rozporządzenia mają w tej sytuacji rozstrzygające znaczenie jako przepisy obowiązującego prawa. 
 

oprac. Maria Olszewska