Dołącz do czytelników
Brak wyników

Dyskusja nad przyszłością Pzp

19 listopada 2018

NR 168 (Listopad 2018)

Zalety i wady systemu zamówień publicznych

0 225

System zamówień publicznych w Polsce obowiązuje od 1995 r. Podwaliny pod obecną ustawę – Prawo zamówień publicznych zostały skodyfikowane w 2004 r. Od lat słychać głosy krytyki obarczające system zamówień publicznych za wstrzymywanie inwestycji, niską jakość dostaw, usług i robót budowlanych nabywanych w reżimie zamówień publicznych oraz trudności natury biurokratycznej i formalnej dotyczące głównie sektora MŚP.

Krytyka ta słyszalna jest zarówno ze strony rządzących, wykonawców, jak i zamawiających. Podejmuję więc – jako praktyk – próbę przedstawienia wad i zalet polskiego Pzp oraz próbę odpowiedzi na pytanie, w którą stronę powinna iść nowa, przygotowywana właśnie ustawa. 

Na przykładzie autostrad 

Budowa systemu autostrad i dróg ekspresowych zakończyła się aferą związaną z płatnościami (a raczej ich brakiem) dla podwykonawców oraz dalszych podwykonawców. Konsekwencją było wprowadzenie do Pzp przepisów art. 143a–d. Zmiana ta jest przykładem wpływu praktyki stosowania prawa na kształt samego prawa.
Niewątpliwie narzędzie pozwalające kontrolować zamawiającemu wypłatę wynagrodzenia dla wykonawców i dalszych podwykonawców przyniosło większą stabilność biznesową, zwłaszcza sektorowi MŚP, który często w takiej właśnie roli występuje w procesie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego.

Europejskie prawo, polskie zmiany

Dużo silniejszym bodźcem do wprowadzania zmian w Pzp było dostosowywanie go do wymogów europejskich. Przykładem tego jest nowelizacja z 2016 r. implementująca do Prawa zamówień publicznych zapisy nowej dyrektywy klasycznej 2014/24/UE1. Najistotniejsze w tym kontekście zmiany to:

  • wprowadzenie procedury odwróconej,
  • wprowadzenie zamówień in-house,
  • elektronizacja zamówień publicznych.

Ważną zmianą było również wprowadzenie (z pewnymi wyjątkami) wymogu stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert. Ta zmiana ma jednak charakter pozorny. Zamawiający już wcześniej mogli stosować pozacenowe kryteria oceny ofert, a świadomy zamawiający mógł uzyskać produkt wysokiej jakości, stosując cenę jako jedyne kryterium, przy odpowiednim sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia. W praktyce wymóg stosowania kryteriów pozacenowych często realizowany jest jedynie formalnie, poprzez ustanowienie kryterium długości gwarancji i rękojmi lub innego podobnego parametru.
Rewolucją w Pzp, w sensie pozytywnym, było wprowadzenie procedury odwróconej, czyli art. 24aa ustawy. Zastosowanie takiego rozwiązania pozwoliło w sposób znaczący odformalizować postępowanie, zmniejszyć liczbę obciążeń biurokratycznych oraz dokumentacji związanej z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Istotne było również wprowadzenie zasady, zgodnie z którą dokumenty muszą być aktualne na dzień wezwania, a nie na dzień upływu terminu składania ofert. Sens stosowania procedury odwróconej w znacznej mierze opiera się na tej zasadzie. W przeciwnym przypadku wykonawcy musieliby dopilnować posiadania zestawu aktualnych dokumentów, co procedura opisana w art. 24aa ustawy miała wyeliminować.
Bardzo pozytywną zmianą, zwłaszcza z punktu widzenia samorządu terytorialnego, było wprowadzenie zamówień in-house. Dzięki temu podmioty publiczne mogą zlecać poza ustawą realizację zadań innym, kontrolowanym przez siebie podmiotom. Niewątpliwie zamówienia in-house powodują problemy z punktu widzenia wykonawców, zwłaszcza tych działających w branży transportu publicznego oraz związanej z wywozem śmieci. Co do zasady, wprowadzenie tych regulacji umożliwiło jednak w sposób bardziej racjonalny zlecanie i realizację zadań podmiotom często i tak utrzymywanym przez danego zamawiającego.  
Zagadnieniem budzącym wiele kontrowersji w zakresie przyporządkowania go do zalet lub wad systemu zamówień publicznych jest elektronizacja zamówień publicznych. Jej ostateczne wprowadzenie ułatwi życie zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom. Z własnej praktyki wiem jednak, że do czasu stworzenia właściwych i płynnie działających narzędzi elektronicznych obowiązki wynikające z elektronizacji powodować będą nieporozumienia, stresy, być może unieważnianie i powtarzanie postępowań oraz tęsknotę za procedurą papierową. Jesteśmy właśnie w okresie wdrażania elektronizacji i teraz najbardziej odczuwa się nie tyle niedoskonałości systemu – bo on od 18 października br. zaczął już jakoś funkcjonować – co braki w swobodnym poruszaniu się w tematyce elektronizacji. 

Ważne!

Niewątpliwie w temacie elektronizacji wiele jeszcze zostało do zrobienia. Zamawiający, którzy prowadzą postępowania o zamówienie publiczne o wartości poniżej progów unijnych, zyskali dodatkowy czas – dla nich elektronizacja zacznie się dopiero 
1 stycznia 2020 r. 

Ci z zamawiających, którzy udzielają zamówień „w progach unijnych”, przecierają szlak już od 18 października 2018 r., a droga jest trudna i wyboista. 

Pzp w praktyce

W zakresie wad systemu zamówień publicznych często wskazywana jest niejednolitość orzecznicza Izby. Przepisy prawa, w tym Prawa zamówień publicznych, nigdy nie będą odnosiły się do wszystkich przypadków i okoliczności, które mogą wystąpić w praktyce. Przeciwnie – w przepisach często mamy do czynienia z katalogami otwartymi oraz ogólną delegacją interpretacyjną. 

Ważne!

W Polsce nie obowiązuje prawo precedensowe. W konsekwencji ani sądy powszechne, ani Izba nie są związane wcześniejszymi orzeczeniami. 

Faktem jest jednak, że wyroki KIO wydawane w podobnych sprawach często są rozbieżne. Od kilku lat widać jednak dążenie do większego ujednolicenia orzecznictwa. Widoczny jest również spadek liczby odwołań składanych do KIO. Źródeł należy upatrywać nie tylko w systematycznym upraszczaniu przepisów, ale też w zwiększającym się doświadczeniu zarówno zamawiających, jak i wykonawców.

Ważne!

Od lat daje się zauważyć, moim zdaniem pożądany, proces zmniejszania liczby wymaganych dokumentów, stopniowego powiększania możliwości uzupełniania już po upływie terminu składania ofert tych dokumentów, które w danym postępowaniu są wymagane. 

Zmiany w tym zakresie zawsze miały i mają nadal za zadanie doprowadzenie do sytuacji, w której uchybienia formalne będą możliwe do konwalidowania2 w trakcie postępowania i nie będą powodowały konieczności odrzucania oferty czy wręcz unieważnienia postępowania, przy jednoczesnym udoskonalaniu mechanizmów gwarantujących równe traktowanie wykonawców i większą transparentność procesu udzielania zamówienia publicznego.
Dla uzyskania w toku zamówienia publicznego najlepszych efektów w stosunku do poniesionych nakładów konieczne jest nie tylko właściwe narzędzie prawne, ale również umiejętność sprawnego posługiwania się nim w praktyce. Wykonawca, dążąc do złożenia oferty najkorzystniejszej zgodnie z zapisami SIWZ i kryteriami oceny ofert, zakłada realizację pewnego minimum wymaganego w danym postępowaniu. Aby zamawiający mógł otrzymać produkt wysokiej jakości, dopasowany do jego potrzeb, swoje wymagania powinien opisać w sposób wystarczająco dokładny. W swojej praktyce często spotykam się z tym, że zamawiający i obserwatorzy zewnętrzni narzekają, iż w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego uzyskano produkt stanowiący pewne rynkowe minimum, niewyposażony w funkcje i rozwiązania techniczne ułatwiający jego codzienną eksploatację.
Zamawiający w granicach prawa może dowolnie opisać przedmiot zamówienia, tak aby możliwie najlepiej spełniał on jego oczekiwania. Droga do uzyskania produktu o pożądanej jakości i funkcjonalności wiedzie przez:

  • przemyślane przygotowanie SIWZ i OPZ,
  • stworzenie właściwych kryteriów oceny ofert, o ile stawiane wymagania mają charakter fakultatywny,
  • zabezpieczenie odpowiednich środków finansowych, gdyż produkt bardziej f...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy