Zalety i wady systemu zamówień publicznych

Krytyka ta słyszalna jest zarówno ze strony rządzących, wykonawców, jak i zamawiających. Podejmuję więc – jako praktyk – próbę przedstawienia wad i zalet polskiego Pzp oraz próbę odpowiedzi na pytanie, w którą stronę powinna iść nowa, przygotowywana właśnie ustawa. 

Na przykładzie autostrad 

Budowa systemu autostrad i dróg ekspresowych zakończyła się aferą związaną z płatnościami (a raczej ich brakiem) dla podwykonawców oraz dalszych podwykonawców. Konsekwencją było wprowadzenie do Pzp przepisów art. 143a–d. Zmiana ta jest przykładem wpływu praktyki stosowania prawa na kształt samego prawa.
Niewątpliwie narzędzie pozwalające kontrolować zamawiającemu wypłatę wynagrodzenia dla wykonawców i dalszych podwykonawców przyniosło większą stabilność biznesową, zwłaszcza sektorowi MŚP, który często w takiej właśnie roli występuje w procesie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego.

Europejskie prawo, polskie zmiany

Dużo silniejszym bodźcem do wprowadzania zmian w Pzp było dostosowywanie go do wymogów europejskich. Przykładem tego jest nowelizacja z 2016 r. implementująca do Prawa zamówień publicznych zapisy nowej dyrektywy klasycznej 2014/24/UE¹. Najistotniejsze w tym kontekście zmiany to:

• wprowadzenie procedury odwróconej,
• wprowadzenie zamówień in-house,
• elektronizacja zamówień publicznych.

Ważną zmianą było również wprowadzenie (z pewnymi wyjątkami) wymogu stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert. Ta zmiana ma jednak charakter pozorny. Zamawiający już wcześniej mogli stosować pozacenowe kryteria oceny ofert, a świadomy zamawiający mógł uzyskać produkt wysokiej jakości, stosując cenę jako jedyne kryterium, przy odpowiednim sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia. W praktyce wymóg stosowania kryteriów pozacenowych często realizowany jest jedynie formalnie, poprzez ustanowienie kryterium długości gwarancji i rękojmi lub innego podobnego parametru.
Rewolucją w Pzp, w sensie pozytywnym, było wprowadzenie procedury odwróconej, czyli art. 24aa ustawy. Zastosowanie takiego rozwiązania pozwoliło w sposób znaczący odformalizować postępowanie, zmniejszyć liczbę obciążeń biurokratycznych oraz dokumentacji związanej z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Istotne było również wprowadzenie zasady, zgodnie z którą dokumenty muszą być aktualne na dzień wezwania, a nie na dzień upływu terminu składania ofert. Sens stosowania procedury odwróconej w znacznej mierze opiera się na tej zasadzie. W przeciwnym przypadku wykonawcy musieliby dopilnować posiadania zestawu aktualnych dokumentów, co procedura opisana w art. 24aa ustawy miała wyeliminować.
Bardzo pozytywną zmianą, zwłaszcza z punktu widzenia samorządu terytorialnego, było wprowadzenie zamówień in-house. Dzięki temu podmioty publiczne mogą zlecać poza ustawą realizację zadań innym, kontrolowanym przez siebie podmiotom. Niewątpliwie zamówienia in-house powodują problemy z punktu widzenia wykonawców, zwłaszcza tych działających w branży transportu publicznego oraz związanej z wywozem śmieci. Co do zasady, wprowadzenie tych regulacji umożliwiło jednak w sposób bardziej racjonalny zlecanie i realizację zadań podmiotom często i tak utrzymywanym przez danego zamawiającego.  
Zagadnieniem budzącym wiele kontrowersji w zakresie przyporządkowania go do zalet lub wad systemu zamówień publicznych jest elektronizacja zamówień publicznych. Jej ostateczne wprowadzenie ułatwi życie zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom. Z własnej praktyki wiem jednak, że do czasu stworzenia właściwych i płynnie działających narzędzi elektronicznych obowiązki wynikające z elektronizacji powodować będą nieporozumienia, stresy, być może unieważnianie i powtarzanie postępowań oraz tęsknotę za procedurą papierową. Jesteśmy właśnie w okresie wdrażania elektronizacji i teraz najbardziej odczuwa się nie tyle niedoskonałości systemu – bo on od 18 października br. zaczął już jakoś funkcjonować – co braki w swobodnym poruszaniu się w tematyce elektronizacji. 

Ci z zamawiających, którzy udzielają zamówień „w progach unijnych”, przecierają szlak już od 18 października 2018 r., a droga jest trudna i wyboista. 

Pzp w praktyce

W zakresie wad systemu zamówień publicznych często wskazywana jest niejednolitość orzecznicza Izby. Przepisy prawa, w tym Prawa zamówień publicznych, nigdy nie będą odnosiły się do wszystkich przypadków i okoliczności, które mogą wystąpić w praktyce. Przeciwnie – w przepisach często mamy do czynienia z katalogami otwartymi oraz ogólną delegacją interpretacyjną. 

Faktem jest jednak, że wyroki KIO wydawane w podobnych sprawach często są rozbieżne. Od kilku lat widać jednak dążenie do większego ujednolicenia orzecznictwa. Widoczny jest również spadek liczby odwołań składanych do KIO. Źródeł należy upatrywać nie tylko w systematycznym upraszczaniu przepisów, ale też w zwiększającym się doświadczeniu zarówno zamawiających, jak i wykonawców.

Zmiany w tym zakresie zawsze miały i mają nadal za zadanie doprowadzenie do sytuacji, w której uchybienia formalne będą możliwe do konwalidowania² w trakcie postępowania i nie będą powodowały konieczności odrzucania oferty czy wręcz unieważnienia postępowania, przy jednoczesnym udoskonalaniu mechanizmów gwarantujących równe traktowanie wykonawców i większą transparentność procesu udzielania zamówienia publicznego.
Dla uzyskania w toku zamówienia publicznego najlepszych efektów w stosunku do poniesionych nakładów konieczne jest nie tylko właściwe narzędzie prawne, ale również umiejętność sprawnego posługiwania się nim w praktyce. Wykonawca, dążąc do złożenia oferty najkorzystniejszej zgodnie z zapisami SIWZ i kryteriami oceny ofert, zakłada realizację pewnego minimum wymaganego w danym postępowaniu. Aby zamawiający mógł otrzymać produkt wysokiej jakości, dopasowany do jego potrzeb, swoje wymagania powinien opisać w sposób wystarczająco dokładny. W swojej praktyce często spotykam się z tym, że zamawiający i obserwatorzy zewnętrzni narzekają, iż w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego uzyskano produkt stanowiący pewne rynkowe minimum, niewyposażony w funkcje i rozwiązania techniczne ułatwiający jego codzienną eksploatację.
Zamawiający w granicach prawa może dowolnie opisać przedmiot zamówienia, tak aby możliwie najlepiej spełniał on jego oczekiwania. Droga do uzyskania produktu o pożądanej jakości i funkcjonalności wiedzie przez:

• przemyślane przygotowanie SIWZ i OPZ,
• stworzenie właściwych kryteriów oceny ofert, o ile stawiane wymagania mają charakter fakultatywny,
• zabezpieczenie odpowiednich środków finansowych, gdyż produkt bardziej funkcjonalny, lepiej wykonany, zwykle jest droższy,
• odpowiednie sformułowanie postanowień umownych umożliwiające stosowną ochronę interesów zamawiającego,
• właściwy nadzór nad realizacją przedmiotu zamówienia.

Opisane powyżej zagadnienie jest przykładem systemu naczyń połączonych w zamówieniach publicznych. Dla osiągnięcia właściwego efektu konieczne jest nie tylko dobre prawo, ale też właściwie wykwalifikowany personel, który na podstawie tego prawa potrafi stworzyć dokumentację postępowania gwarantującą odpowiedni efekt końcowy, przy czym pod pojęciem personelu należy rozumieć nie tylko specjalistów od zamówień publicznych, ale także osoby merytorycznie odpowiedzialne za opis przedmiotu zamówienia. Powinny umieć porozumiewać się w sposób na tyle zrozumiały dla obydwu stron, aby łącząc płaszczyznę oczekiwań technicznych z płaszczyzną prawną, wypracować taki opis przedmiotu zamówienia, który w zgodzie z przepisami prawa zagwarantuje zamawiającemu otrzymanie rozwiązania wysokiej jakości oraz oczekiwanej funkcjonalności. 

Na przykład procedura odwrócona

Największe problemy budzą sytuacje nowe i niestandardowe, wynikające ze zmiany lub wejścia w życie nowych przepisów oraz z pojawienia się rzadkich, niecodziennych okoliczności w postępowaniach realizowanych na podstawie znanych i utrwalonych procedur. Problemem jest np. potencjalny wpływ procedury odwróconej na klasyfikację punktową złożonych ofert. Z uwagi na popularność trybu przewidzianego w art. 24aa Pzp warto przyjrzeć się bliżej temu zagadnieniu.
Zastosowanie procedury odwróconej zgodnie z art. 24aa Pzp może wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wpływ taki możliwy jest w przypadku jednoczesnego zaistnienia dwóch okoliczności:

• podleganie wykluczeniu lub niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę lub wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu;
• stosowanie kryteriów oceny ofert nieopartych na sztywnej punktacji, lecz punktowanych na podstawie ich porównania z innymi złożonymi w postępowaniu ofertami.

Jestem zwolennikiem takiej metody punktowania, gdyż jest ona adekwatna do przedmiotu zamówienia, racjonalna i celowa. Metoda ta promuje ponadto wykonawców, którzy spełniają dany warunek, poprzez zastosowanie progresji punktowej. W praktyce możliwość stosowania takiej punktacji jest jednak zawężona do kryteriów pozacenowych. Ocena punktowa w kryterium ceny praktycznie zawsze będzie skorelowana z innymi ofertami złożonymi w danym postępowaniu.
Wobec powyższych rozważań rodzi się pytanie, jak zapobiec zmianie wyników postępowania w toku stosowania procedury odwróconej oraz czy takie zapobieganie w ogóle jest konieczne. Moim zdaniem należy uznać, że podejmowanie czynności zapobiegających takim sytuacjom nie jest konieczne z następujących względów:

• na zastosowanie art. 24aa ustawy zamawiający decyduje już w chwili ogłoszenia postępowania; wszyscy wykonawcy są zatem traktowani równo i podlegają tym samym, potencjalnym zmiennym;
• nie wydaje się praktycznie możliwe, aby zamawiający lub jakikolwiek wykonawca poprzez swoje działania lub zaniechania mógł w sposób planowy i świadomy wpłynąć na wynik postępowania w odniesieniu do omawianej problematyki;
• nie można wywodzić niedozwolonego wpływu na wynik postępowania z faktu zastosowania instrumentu wprost przewidzianego w Prawie zamówień publicznych³.

Standardy postępowania

W przepisach brakuje jednoznacznej delegacji, czy w omawianej sytuacji należy przeliczyć ponownie punktację poszczególnych ofert. Zamawiający muszą zatem w takich sytuacjach we własnym zakresie wypracować standardy postępowania. Uważam, że obydwa rozwiązania są zgodne z prawem, obydwa będą też budziły wątpliwości wykonawców bezpośrednio zainteresowanych w dokonywanym rozstrzygnięciu.

Podsumowanie

Prawo zamówień publicznych w kształcie, w jakim obowiązuje po nowelizacji z 2016 r., jest czytelne i względnie łatwe w stosowaniu. Jak to zawsze bywa w toku zmian lub nowelizacji przepisów prawa, rozwiązanie jednych problemów rodzi kolejne. Rozpoczynamy elektronizację postępowań unijnych i jednocześnie oczekujemy na projekt nowego Prawa zamówień publicznych. Na tym etapie trudno jeszcze odnosić się do niego w rozumieniu poszczególnych zagadnień. Najistotniejszą w tym kontekście kwestią wydaje się zapowiadane zmniejszenie progu bagatelności dla dostaw i usług. Działanie to mające zapewne na celu zwiększenie transparentności udzielanych zamówień będzie miało również szereg wad, takich jak:

• mniejsza dostępność zamówień publicznych dla niewielkich podmiotów gospodarczych, nieprzygotowanych do poprawnego złożenia oferty;
• większe obciążenie pracą osób odpowiedzialnych za zamówienia, zarówno po stronie zamawiających, jak i wykonawców, spowodowane zwiększeniem liczby prowadzonych postępowań;
• problemy z prawidłowym przeprowadzeniem postępowania przez małych zamawiających, zwykle nieudzielających zamówień w obecnym progu bagatelności lub udzielających ich bardzo rzadko;
• zwiększenie popytu na usługi specjalistów od zamówień publicznych świadczone zarówno na podstawie umowy o pracę – więksi zamawiający i wykonawcy, którzy powiększą zespół z uwagi na zwiększoną liczbę postępowań – jak i na podstawie umów cywilnoprawnych – mali zamawiający, którzy częściej niż dotychczas będą musieli ogłaszać postępowania w trybie ustawy, a nie posiadają właściwie wykwalifikowanej kadry.

W tym kontekście nasuwa się konkluzja, że w obecnej sytuacji rynkowej zasadność zmniejszenia progu bagatelności wydaje się tym bardziej wątpliwa, że aktualnie ogłaszane postępowania często muszą być unieważniane z powodu braku ofert.