Zarzut nieprawidłowego poprawienia oferty

Czynność ta ogranicza się albo poprzez przywołanie podstawy prawnej – normy prawa materialnego lub przepisu procedury udzielenia zamówienia publicznego – albo poprzez ogólne, pobieżne odniesienie w treści uzasadnienia odwołania do określonej czynności faktycznej zamawiającego. Działanie takie z pewnością należy uznać za niezwykle ryzykowne, gdyż KIO – zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp1 – nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Niezgodność oferty z SIWZ

Dość częstą sytuacją, o której mowa powyżej, jest formułowanie zarzutu wyłącznie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czyli niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jednoczesne
kwestionowanie czynności poprawienia przez zamawiającego błędów oferty, o których mowa w art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp, bez jakiegokolwiek wskazania, na czym owa wadliwość poprawienia oferty miałaby polegać. 

Odwołujący uprawnienia do rozszerzającego zakresu zaskarżenia swojego odwołania wywodzą z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który odwołuje się właśnie do art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zgodnie bowiem z tym przepisem: (…) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

Dla uznania, iż zarzut został postawiony, konieczne jest, aby odwołujący wskazał w odwołaniu okoliczności faktyczne stanowiące podstawę i uzasadnienie jego postawienia. Nie wystarczy jedynie, iż na etapie odwołania będzie się on opierał na odesłaniu do przepisu, którego naruszenie podnosi. Podniesienie zarzutu jest postawieniem tezy – odwołujący, formułując ją, jest zobowiązany wskazać, jakie konkretne zachowanie zamawiającego lub zaniechanie przez niego działania, do którego powzięcia był zobowiązany na mocy ustawy, stanowi naruszenie konkretnego przepisu ustawy Pzp. 

Odwołujący jest zobowiązany w zarzucie wykazać związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy działaniem zamawiającego lub jego brakiem a obowiązującą normą prawną, sformułować tezę o naruszeniu tejże normy przez zamawiającego2.

Na przykładzie orzecznictwa KIO

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 listopada 2018 r.: (…) nie jest dopuszczalne formułowanie zarzutów nieskonkretyzowanych, odwołujących się ogólnie do zakresu doświadczenia wymaganego przez zamawiającego i wypełnianie ich treścią dopiero w toku rozprawy. Stanowisko takie z jednej strony zmierza do ominięcia przepisów określających terminy na kwestionowanie czynności zamawiającego, z drugiej – uniemożliwia stronie przeciwnej, nieznającej konkretnego zakresu faktycznego zarzutów, przygotowanie stanowiska i podjęcie inicjatywy dowodowej4.

Wykonawca, wnosząc odwołanie, ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy faktycznej – na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a KIO – ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu powinno nastąpić już w treści odwołania, nie zaś dopiero podczas rozprawy. 

Odwołujący powinien wskazać, które działanie wykonawcy, czyli dokładnie, które informacje podane w ramach wykazanego warunku udziału w postępowaniu prowadziły do faktycznego wywołania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o okolicznościach odnoszących się do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) bądź które mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp). Uzasadnienie faktyczne przesłanek musi być podane, pozwala ono bowiem na wykazanie odwołującemu, że te informacje – szczegółowo wskazane przez odwołującego – które podał dany wykonaw-ca, wprowadziły zamawiającego w błąd.

Zaniechania w zakresie prawidłowego określenia zakresu zaskarżenia oraz tym samym należytego sformułowania zarzutów odwołania rodzą daleko idące konsekwencje dla samego odwołującego, ale również dla Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wywiódł Sąd Okręgowy w Warszawie, w uzasadnieniu orzeczenia z 15 lipca 2011 r., należy podkreślić specyfikę postępowania toczącego się zarówno na skutek odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, jak i skargi do sądu na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. W tej materii wypada zwrócić uwagę na kilka przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, które wprowadzają wyraźne ograniczenia zakresu rozpoznania sprawy w stosunku do typowego procesu cywilnego. 

Przepisy Pzp

W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 Pzp stanowi, że odwołanie, które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

W myśl art. 192 ust. 7 Pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, z drugiej dla KIO, która nie może orzekać co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. 

Jeszcze szersze ograniczenia zostały przewidziane w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi na orzeczenie KIO. Zgodnie z art. 198f ust. 4 Pzp i art. 198d Pzp sąd nie tylko nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania, ale również w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami.

Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć następujące wnioski dla niniejszej sprawy: 

1. Zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO, jak i sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do decyzji o wykluczeniu z postępowania o zamówienie publiczne, opartej na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Oznacza to, że wyrok KIO podlega kontroli wyłącznie pod kątem podniesionych przez zamawiającego zarzutów. 
2. W toku postępowania przed sądem odwołujący nie może modyfikować czy powoływać nowych zarzutów, wpływając tym samym na zakres zaskarżenia. Tak więc zarzuty niezgłoszone w odwołaniu nie mogą być w ogóle przedmiotem rozpoznania przez sąd okręgowy w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi.
3. W postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami. Artykuł 198d Pzp określający powyższą zasadę dotyczy tak samo zamawiającego i wykonawcy5.

Odmienne stanowiska KIO

Z uwagi na powyższe trudno zatem zaakceptować stanowisko KIO wyrażone w orzeczeniu z dnia 15 marca 2019 r., w którym uznano, że: (…) w treści odwołania, tj. w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (str. 2) oraz w pkt 14 i 15 (str. 5) odwołujący wskazywał wyraźnie, że w jego ocenie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie miał zastosowania i zamawiający nie mógł z niego skorzystać. Co prawda, odwołujący sam przyznał, że na dzień złożenia odwołania nie miał wiedzy o zastosowaniu tego przepisu przez zamawiającego, to jednak nie można stwierdzić, że w ten sposób został pozbawiony możliwości jego kwestionowania za pomocą odwołania. Treść art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest jasna i wyraźnie nawiązuje do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w ten sposób, że niedopuszczalne jest odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ w sytuacji zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zgodnie z zawartymi w nim przesłankami. Tym samym oba przepisy pozostają we wzajemnej relacji, która nie może zaskakiwać uczestników postępowania przetargowego. Oczywiście odwołujący zdecydował się na dość duże ryzyko polegające na kwestionowaniu czynności zamawiającego przy niedokładnym ustaleniu i znajomości stanu faktycznego sprawy, niemniej wskazana powyżej relacja obu przepisów daje Izbie w takiej sytuacji możliwość rozpatrywania zarzutu obejmującego także prawidłowość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W tym przypadku w ocenie Izby odwołujący po prostu uznał, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może mieć w żaden sposób zastosowania, co – jak wskazano powyżej – zostało wyartykułowane w odwołaniu6. 

W stanie faktycznym, który był przedmiotem rozpoznania odwołania przez KIO, odwołujący sformułował następujący zarzut: (…) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie wynikającym z pkt 13.5 tomu I SIWZ Instrukcja dla wykonawców (IDW) oraz z tabeli 2 „Branża ogólna” tomu IV SIWZ Rozbicie ceny ofertowej (RCO) i nie miał w tej sytuacji zastosowania przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Jednocześnie odwołujący – poza jednym ww. sformułowaniem dotyczącym art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – w uzasadnieniu swojego odwołania w ogóle nie wskazał jakichkolwiek podstaw czy argumentów dotyczących błędnego zastosowania ww. przepisu w zakresie poprawienia błędów oferty. Co więcej, odwołujący – jak wynika z treści orzeczenia – o zastosowaniu przez zamawiającego ww. przepisu i w konsekwencji poprawienia oferty konkurencyjnej dowiedział się dopiero na posiedzeniu niejawnym poprzedzającym rozprawę przed KIO. Tym samym uznać należy, że odwołujący nie mógł objąć zakresem zaskarżenia czynności zamawiającego, o której nie miał wiedzy. Odwołujący wszelkie wnioski w tym zakresie sformułował wyłącznie na rozprawie. Powyższe jednak nie przeszkodziło KIO – pomimo wyraźnej normy prawnej zawartej w przepisie art. 192 
ust. 7 Pzp – dokonać rozstrzygnięcia nieistniejącego zarzutu.

Identyczne zapatrywanie KIO znalazło swoje odzwierciedlenie w wyroku z 29 stycznia 2018 r., w którym uznano, iż: (…) zamawiający zobowiązany jest do zbadania oferty, z zastrzeżeniem ewentualnego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i w przypadku wystąpienia niezgodności treści oferty z SIWZ – niekwalifikującej się do poprawienia w toku postępowania – zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z konstrukcji tego przepisu wnioskować również można, że ewentualny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – tj. niezgodności treści oferty z SIWZ – jest zawsze zarzutem dalej idącym wobec zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – niewłaściwego poprawienia innej omyłki. Ponadto konsekwencją niewłaściwego zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie – musi być czynność odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp7.
 

PODSUMOWANIE

Przedstawione powyżej orzeczenia KIO wskazują na niezwykle liberalną ocenę formułowanych przez odwołujących zarzutów, z czym trudno się zgodzić. Strony postępowania odwoławczego powinny prowadzić swój spór w ściśle wyznaczonych granicach, które określa się przy pierwszej czynności inicjującej postępowanie (zakres zaskarżenia zawarty w odwołaniu – art. 180 ust. 3 Pzp). Doprecyzowywanie treści zarzutu, które w istocie oznacza jego całkowite sformułowanie, nie powinno uzyskiwać aprobaty KIO. Dotyczy to zarówno wykonawcy (odwołującego) w zakresie powyżej opisanego przypadku formułowania zarzutu, jak i drugiej strony, w sytuacjach, w których ciężar wykazania spoczywa na zamawiającym (np. odrzucenie oferty odwołującego, wykluczenie odwołującego z postępowania).