Zmiany w zakresie odpowiedzialności zamawiającego

Przepisy „tarcz antykryzysowych” mają różne terminy obowiązywania, co dodatkowo może powodować niejasność odnośnie do tego, jaka odpowiedzialność jest wyłączona, a jaka nie. Zmiany w zakresie odpowiedzialności związanej z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, w związku ze zwalczaniem COVID-19, można podzielić na trzy grupy:

• zmiany dotyczące przyjmowania tarcz antykryzysowych;
• zmiany ustawy o dyscyplinie finansów publicznych związane z uchwaleniem nowej ustawy Pzp;
• zmiany w zakresie odpowiedzialności zawarte bezpośrednio w nowej ustawie Pzp.

Zwolnienia związane ze zwalczaniem COVID-19

W ramach ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374) (dalej jako ,,Tarcza’’) wprowadzono szczególne wyłączenia spod odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznej. Dotyczą one: 

• nabywania towarów lub usług w celu zwalczania COVID-19 z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych (art. 10c Tarczy);
• niedochodzenia przez podmioty publiczne należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 (art. 15s pkt 1 Tarczy);
• zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4 Tarczy (art. 15s pkt 1 Tarczy).

1. Wyłączenie odpowiedzialności w związku z nabywaniem towarów lub usług w celu zwalczania COVID-19 z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych – obowiązujące od 1 kwietnia 2020 r. do 5 września 2020 r.:

Z treści przepisu wynika, że przesłankami zwolnienia od odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych są: 

• nabycie towaru lub usługi (nie roboty budowlanej), niezbędnych do zwalczania COVID-19;
• działanie w interesie społecznym;
• działanie w sytuacji, gdy zastosowanie się do zasad udzielania zamówień publicznych spowodowałoby utratę lub zagrożenie możliwości zakupu.

Wszystkie przesłanki powinny wystąpić łącznie.

Przepis art. 10c Tarczy obowiązywał od dnia 1 kwietnia 2020 r. i utracił moc obowiązującą w dniu 5 września 2020 r., wobec upływu okresu 180 dni, o którym mowa w art. 36 ust. 1 ww. ustawy. Tym samym omawiane wyłączenie odpowiedzialności dotyczy tylko przypadków udzielania zamówień w powyższym okresie.  Przepis ten jest związany z uwzględnieniem działania niezbędnego do zwalczania COVID-19 jako podstawową przesłanką. 

2. Art. 15s pkt 1 Tarczy – wyłączenie odpowiedzialności z tytułu niedochodzenia należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego – na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19:

Przykładowo – powinny wystąpić tu okoliczności wymienione w art. 15r ust. 1 Tarczy, tj. np. nieobecność pracowników uczestniczących w realizacji zamówienia czy wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych, względnie innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy. Należy mieć na względzie, że katalog okoliczności przewidziany w art. 15r ust. 1 Tarczy ma charakter otwarty.

Z tego odesłania wynika jednocześnie, że nieustalenie lub niedochodzenie należności musi polegać na nieustaleniu należności w ogóle, ustaleniu należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia, jak również na niepobraniu lub niedochodzeniu należności, albo pobraniu lub dochodzeniu należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia.

Przepis art. 15s pkt 1 Tarczy obowiązuje od dnia 31 marca 2020 r., a zatem przedmiotowe wyłączenie dotyczy przypadków nieustalenia lub niedochodzenie należności po tej dacie. Nie przewidziano terminu utraty mocy obowiązującej regulacji. 

3. Art. 15s pkt 2 Tarczy – wyłączenie odpowiedzialności z tytułu zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4 Tarczy.

Zgodnie z art. 15s pkt 2 Tarczy nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dokonana zgodnie z art. 15r ust. 4 Tarczy. 

Z odesłania do przepisu art. 15r Tarczy wynika, że zmiana umowy o zamówienie publiczne – aby nie stanowić naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 6 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych – musi spełniać następujące warunki: 

• stwierdzono, że okoliczności, o których mowa w art. 15r ust. 1 Tarczy (np. wstrzymanie dostaw produktów lub materiałów czy trudności w dostępie do sprzętu) wpływają na należyte wykonanie umowy o zamówienie; 
• zmiana dokonywana jest w uzgodnieniu z wykonawcą;
• zmiana odpowiada warunkom określonym w art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp, tj. konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, a wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie; 
• zmiana polega na zmianie terminu wykonania umowy lub jej części, czasowym zawieszeniu wykonywania umowy lub jej części, modyfikacji sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych, modyfikacji zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającej jej zmianie wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, przy czym wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Przepis art. 15s pkt 2 Tarczy obowiązuje od dnia 31 marca 2020 r. Oznacza to, że przedmiotowe wyłączenie dotyczy przypadków zmiany umowy o zamówienie po tej dacie. Tak jak w przypadku wyłączenia z art. 15s pkt 1 – na chwilę obecną nie przewidziano momentu utraty mocy obowiązującej przez omawianą regulację. 

4. Art. 15zzzzzc Tarczy – wyłączenie odpowiedzialności z tytułu nieustalenia lub niedochodzenia należności w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy o wsparcie realizacji zadania publicznego lub o powierzenie realizacji zadania publicznego, zmiany umowy oraz odstąpienia od dochodzenia pewnego rodzaju należności.

W regulacji art. 15zzzzzc Tarczy przewidziano dodatkowe wyłączenie od odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Dotyczy on:

• nieustalenia lub niedochodzenia należności w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy o wsparcie realizacji zadania publicznego lub o powierzenie realizacji zadania publicznego, lub umowy zawartej w trybie określonym w art. 11a–11c lub art. 19a ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie; 
• zmiany jednej z powyższych umów – umowy dokonanej na zasadach określonych w art. 15zzzzzb ust. 2 Tarczy;
• odstąpienia od dochodzenia należności z art. 15zzze ust. 2–3a Tarczy (należności pieniężne z zakresu gospodarki nieruchomościami), art. 15zzzf Tarczy (należności o charakterze cywilnoprawnym przypadające jednostce samorządu terytorialnego lub jej jednostkom organizacyjnym w stosunku do podmiotów, których płynność finansowa uległa pogorszeniu w związku z ponoszeniem negatywnych konsekwencji ekonomicznych z powodu COVID-19) oraz art. 15zzzg ust. 2 Tarczy (należności pieniężne przypadające jednostce samorządu terytorialnego lub jej jednostkom organizacyjny z tytułu oddania nieruchomości w najem, dzierżawę lub użytkowanie). 

Przepis art. 15zzzzzc Tarczy obowiązuje od dnia 18 kwietnia 2020 r. Dotychczas nie przewidziano momentu utraty mocy obowiązującej przez ten przepis. Należy jednak wskazać, że co do zasady, nie dotyczy on wprost wykonania zamówień publicznych, ale nieco innych kwestii związanych z wydatkowaniem środków publicznych. Niemniej jednak w kontekście całości wiedzy na temat możliwych zwolnień od odpowiedzialności związanych ze zwalczaniem COVID-19 – ma on istotne znaczenie. 

Podsumowanie

W niniejszej publikacji omówione zostały zmiany z grupy pierwszej, dotyczące przyjmowania tarcz antykryzysowych, zmiany w zakresie dwóch pozostałych grup, tj. zmiany ustawy o dyscyplinie finansów publicznych związane z uchwaleniem nowej ustawy Pzp oraz zmiany w zakresie odpowiedzialności zawarte bezpośrednio w nowej ustawie Pzp omówione zostaną w kolejnych numerach MZP.