W formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) znajdują się następujące wymagania:
POLECAMY
| Podwykonawstwo | Odpowiedź |
|---|---|
| Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? | ☐ Tak ☒ Nie Jeżeli tak i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców: (…) |
Czy zamawiający tak właśnie interpretują ten zapis zawarty w JEDZ? Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 234/17, dotyczy takiej właśnie sytuacji. Wykonawca nie złożył zamawiającemu informacji na temat podwykonawców, gdyż nie posiadał jeszcze wiedzy, kogo zatrudni do wykonania zamówienia.
Zamawiający prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia pn. „Zawarcie umowy ramowej na świadczenie przez wykonawcę specjalistycznych usług w zakresie związanym z wytwarzaniem oprogramowania dla potrzeb Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców dla Centralnego Ośrodka Informatyki”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. Unii Europejskiej z dnia 25 listopada 2016 r. pod numerem 2016/S – 228-415384, a więc pełne zastosowanie miały przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z czerwca 2016 r.
Zamawiający w SIWZ żądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania firm podwykonawców. Nie określił jednak zakresu prac, które nie mogą być zlecone podwykonawcom, nie żądał również w SIWZ, na podstawie art. 25a ust. 5 Pzp, aby wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, składał JEDZ dotyczący tych podwykonawców.
Ważne!
Określenie „jeżeli tak i o ile jest to wiadome” wskazuje wręcz na to, że obowiązek powstaje wtedy, gdy wykonawca dysponuje jednoznaczną wiedzą na temat tego, jakich podwykonawców zaangażuje do wykonania zamówienia.
Wymagania dotyczące dokumentacji
Zamawiający do SIWZ załączył:
- wzór formularza oferty,
- wzór oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, tj. JEDZ,
- wzór umowy ramowej (część III SIWZ).
Wzór formularza oferty
We wzorze formularza oferty zamawiający wymagał określenia, czy w przypadku uzyskania zamówienia całość prac objętych zamówieniem wykonawca zrealizuje własnymi siłami, czy też zaangażuje podwykonawców do realizacji zamówienia. Dalej należało wskazać części zamówienia, które wykonawca zamierza zlecić podwykonawcy.
Zamawiający nie określił, jak precyzyjnie wykonawcy mają opisać zakres prac, które planują powierzyć podwykonawcom. Kolejny punkt formularza oferty zatytułowano: Dane rejestrowe podwykonawców, którym wykonawca powierzy realizację części zamówienia.
Wzór JEDZ
We wzorze JEDZ, część II, sekcja D: „Informacje o podwykonawcach, na których zdolności wykonawca nie polega (k. 5)” wymagane było podanie, czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia. Jeżeli tak, i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców: (...).
Umowa ramowa
We wzorze umowy ramowej zamawiający poświęcił podwykonawcom § 15, wskazując, że wykonawca jest uprawniony do powierzenia wykonania części przedmiotu umowy ramowej i umów wykonawczych podwykonawcom (§ 15 ust. 1).
W § 15 ust. 8 wzoru umowy określone zostało, że wykonawca zobowiązany jest do poinformowania zamawiającego, w formie pisemnej, o każdej zmianie danych dotyczących podwykonawców, a także o ewentualnych nowych podwykonawcach, którym zamierza powierzyć prace w ramach realizacji umowy.
W ust. 11 i 12 omawianego paragrafu zamawiający sprecyzował swoje żądania, wymagając, żeby informacja o zamiarze powierzenia prac nowemu podwykonawcy została przekazana zamawiającemu nie później niż 14 dni przed planowanym powierzeniem mu realizacji prac, pod rygorem kary umownej oraz ryzyka, że zamawiający nie będzie współdziałał z podwykonawcą, o którym w stosownym czasie nie otrzymał informacji.
Oferta odwołującego
Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie posiłkując się w tym zakresie zasobem podmiotów trzecich. Wraz z ofertą złożył m.in. formularz oferty oraz JEDZ, w którym pozostawił nieskreślone oświadczenie, że zaangażuje podwykonawców do realizacji zamówienia, i wskazał, że zamierza zlecić podwykonawcom część z każdego zakresu stanowiącego przedmiot umowy. Nie wymienił potencjalnych podwykonawców.
Zgodnie z art. 36b ust. 1 Pzp zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.
W oświadczeniu JEDZ odwołujący wypełnił część II, sekcja D: „Informacje o podwykonawcach, na których zdolności wykonawca nie polega (k. 5)”, zaznaczając opcję, że zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo, oraz wskazując, że będzie to część z każdego zakresu stanowiącego przedmiot umowy. Odwołujący nie podał wykazu podwykonawców.
Odrzucenie oferty
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, uznając, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu wyjaśnił, że przyczyną odrzucenia oferty jest niezawarcie w treści oferty zobowiązania do korzystania z konkretnych podwykonawców w konkretnym zakresie. W ocenie zamawiającego taki obowiązek wynika z SIWZ oraz ustawy Pzp (art. 36b ust. 1 Pzp oraz pkt XXXII ust. 1 SIWZ).
Zarzuty odwołującego
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez błędne uznanie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu z powodu niezgodności jej treści ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia polegającej na niepodaniu przez odwołującego w ofercie, z jakich konkretnie podwykonawców będzie korzystał w realizacji zamówienia i w jakim zakresie.
Naruszenie, z ostrożności procesowej, art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia oświadczenia odwołującego, że będzie korzystał z podwykonawców w części każdego zakresu stanowiącego przedmiot umowy.
KIO uwzględnia odwołanie
Zgodnie z art. 36b ust. 1 Pzp zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Izba wskazała, że
o
Ważne!
świadczenie o podwykonawcach, wymagane na skutek żądania zamawiającego wynikającego z art. 36b ust. 1 Pzp, nie stanowi treści oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na opisany przez zamawiającego w SIWZ przedmiot zamówienia.
Zdaniem Izby oświadczenie o podwykonawcach nie jest oświadczeniem woli, o jakim stanowi przepis art. 66 § 1 k.c. z zw. z art. 14 Pzp. O charakterze żądania zamawiającego świadczy również treść przepisów art. 36b ust. 1a i 1b czy ust. 2 Pzp – w myśl których czas żądania złożenia oświadczenia o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom może być różny. Znalazło to m.in. odzwierciedlenie w § 15 wzoru umowy ramowej i wykonawczej (część III SIWZ) pt. „Podwykonawcy”.
Izba zwróciła również uwagę, że regulacje podwykonawstwa zawarte w pkt XXXII SIWZ, wzór formularza oferty, postanowienia umowne w zakresie podwykonawstwa, przy uwzględnieniu specyfiki i rozmiaru zamówienia wskazują, iż podwykonawstwo stanowiło ważną informację dla zamawiającego, której wymóg podania w ofercie wynika z SIWZ.
Ważne!
Nie ma podstaw do przyznania oświadczeniu przymiotu treści oferty. W związku z tym brak podania w formularzu ofertowym żądanych informacji nie powoduje niezgodności treści oferty z SIWZ w rozumieniu niezgodności tych dokumentów, o jakiej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego wyłącznie z powodu przypisania jej niezgodności treści z SIWZ, wynikającej z porównania wymagań SIWZ z formularzem oferty.
Izba wskazała na jednolity europejski dokument zamówienia – informacja odwołującego zamieszczona w treści JEDZ, że do realizacji przedmiotu zamówienia zaangażuje podwykonawców, bez podania wymaganych danych podwykonawców, nie stanowiła podstawy czynności zamawiającego. Dokument ten, jako załącznik do oferty, został wskazany w odwołaniu i na rozprawie przez odwołującego, łącznie z poglądem co do sposobu wypełniania formularza na podstawie instrukcji UZP zamieszczonej na stronie internetowej www.uzp.gov.pl.
Czas żądania złożenia oświadczenia o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom może być różny.
W formularzu JEDZ, część II, sekcja D: „Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega”, odnośnie do podwykonawstwa w pierwszej kolumnie zamieszczono pytanie: Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia, w drugiej kolumnie odpowiedź: [] Tak [] Nie. Jeżeli tak i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców: (…).
W trzeciej kolumnie instrukcji wskazano: Wykonawca może zlecić wykonanie zamówienia bądź jego wyodrębnionej części podwykonawcy, chyba że zamawiający dokonał stosownego zastrzeżenia zgodnie z art. 36a ust. 1 Pzp
lub ma zastosowanie art. 36a ust. 2a Pzp.
W sytuacji gdy wskazane zastrzeżenie nie zostało dokonane przez zamawiającego, a wykonawca zamierza zlecić wykonanie całości bądź części zamówienia podwykonawcom, zakreśla on w formularzu odpowiedź „Tak”, wskazując jednocześnie wykaz proponowanych przez siebie podwykonawców i ich identyfikację. Informacje o podwykonawcach zawarte w tym miejscu formularza JEDZ służą podmiotowej weryfikacji wykonawców (poprzez sprawdzenie podwykonawców).
Zgodnie z art. 25a ust. 5 Pzp zamawiający może żądać, by wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, złożył jednolite dokumenty w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia podwykonawców z postępowania o zamówienie.
Ważne!
Stwierdzenie istnienia podstawy do wykluczenia podwykonawcy nie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania, tylko brakiem możliwości dopuszczenia do realizacji zamówienia negatywnie zweryfikowanego podwykonawcy.
W takim przypadku wykonawca składa osobny formularz JEDZ dla każdego ze wskazanych podwykonawców, wypełniony przez podwykonawcę w zakresie podstaw wykluczenia (część III) i przez niego (podwykonawcę) podpisany. Jeżeli zamawiający nie weryfikuje podwykonawców pod kątem braku istnienia podstaw do wykluczenia (nie przewidział takiej możliwości w ogłoszeniu o zamówieniu), wykonawcy także powinni udzielić odpowiedzi w tym miejscu formularza dotyczącej podwykonawców. W takiej sytuacji jednak wykonawcy nie mają obowiązku składania odrębnych formularzy JEDZ dla wskazanych przez siebie podwykonawców.
Wykonawca może zlecić wykonanie zamówienia bądź jego wyodrębnionej części podwykonawcy, chyba że zamawiający dokonał stosownego zastrzeżenia zgodnie z art. 36a ust. 1 Pzp lub ma zastosowanie art. 36a ust. 2a.
Z powyższego wynika, że informacje dotyczące podwykonawstwa wykonawca zamieszcza zgodnie z żądaniem zamawiającego w formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, z zastosowaniem przez zamawiającego procedury przewidzianej dla złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień w przedmiocie dokumentu (art. 26 ust. 3 Pzp). Kwestia ta nie stanowiła zakresu rozpoznania w przytoczonym przykładowo postępowaniu odwoławczym.
Podsumowanie
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała na jednolity europejski dokument zamówienia jako właściwy dokument odnośnie do informacji dotyczących podwykonawstwa. Należy podkreślić, że było to postępowanie o wartości powyżej progów unijnych, w którym zastosowano JEDZ. Istnieje jednak pilna potrzeba ujednolicenia stanowiska, zwłaszcza że w postępowaniach poniżej progów unijnych brakuje tego dokumentu, ale wykonawcy powinni być traktowani w taki sam sposób.
