Udostępnianie dokumentacji

W sprawie rozpoznanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1121/16, zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. – prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą „polepszenie jakości usług przewozowych”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym jej części w programie funkcjonalno-użytkowym oraz w umowie, które zostały wskazane w części wstępnej oraz w uzasadnieniu odwołania. Zarzucił też nieprawidłowości w ukształtowaniu warunków umowy – w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego – powodujące rażącą nierównowagę stron postępowania oraz naruszające zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji – w związku z przerzuceniem na wykonawcę ryzyk związanych m.in. z niedokładnym opisem przedmiotu zamówienia (obowiązek oszacowania wartości robót i kosztów prac nieobjętych przedmiotem zamówienia zgodnie z treścią umowy oraz PFU) i uzależnieniem zakresu prac od czynności, które wykonawca może wykonać dopiero po zawarciu umowy lub na które nie ma wpływu.

W ocenie odwołującego zamawiający określił niemożliwy do dochowania termin realizacji przedmiotu zamówienia, tj. maksimum 11 miesięcy przy ewentualnej konieczności uzyskania przez wykonawcę decyzji środowiskowej, przede wszystkim dla linii nr 32 przedłużającej termin realizacji robót o ok. 10–12 miesięcy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu określenie terminu wykonania przedmiotu umowy w sposób nieuwzględniający terminów koniecznych do uzyskania tzw. decyzji środowiskowej oraz decyzji o pozwoleniu na budowę.

Pozwolenie na budowę

Zamawiający wskazał, że według jego wiedzy zakres robót stanowiących przedmiot niniejszego postępowania odnosi się do remontu i rewitalizacji. Zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane:

Pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na: 1) remoncie obiektów budowlanych, (...) 12) przebudowie dróg, torów i urządzeń kolejowych.

Zamawiający wskazał również, że wedle jego wiedzy zakres prac będący przedmiotem umowy nie wymaga wydania tzw. decyzji środowiskowej. Tym samym w ocenie zamawiającego wskazane w odwołaniu wątpliwości związane z okolicznością wydłużenia czasu koniecznego na realizację umowy w związku z koniecznością uzyskania pozwolenia na budowę i decyzji środowiskowej są nieuzasadnione.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SIWZ (oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu). Skoro ani decyzja o pozwoleniu na budowę, ani decyzja środowiskowa nie są potrzebne, to nie jest konieczna zmiana terminu realizacji zamówienia w celu uzyskania tych decyzji.

Modyfikacja SIWZ

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w tym zakresie, przewidując możliwość przedłużenia terminu realizacji zamówienia. Nieuzasadnione jest – w ocenie Izby – domaganie się przez odwołującego pokrycia przez zamawiającego dodatkowych kosztów związanych z tymi decyzjami, a żądanie takie odwołujący sformułował w trakcie rozprawy. Po pierwsze, stanowi ono niedopuszczalne rozszerzenie zarzutów zawartych w odwołaniu. Po drugie, jeżeli w ocenie odwołującego uzyskanie opisanych przez niego decyzji administracyjnych lub innych wymaganych przepisami prawa jest konieczne, to ewentualne koszty związane z ich uzyskaniem (ryzyko ich powstania) odwołujący może uwzględnić w zaoferowanej przez siebie cenie.

Powyższe prowadzi do wniosku, że zakres robót składających się na przedmiot zamówienia nie został przez zamawiającego doprecyzowany, a wykonawca nie dysponuje wystarczającymi danymi, by dokonać kalkulacji ceny ofertowej, co może prowadzić do nieporównywalności złożonych ofert.

Niejednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia wprowadza niejednoznaczność do kalkulacji ofert poszczególnych wykonawców, z jednoczesnym przerzucaniem wszystkich ryzyk na wykonawców, bez możliwości zmiany kwoty kontraktowej oraz czasu na ukończenie. Odwołujący wniósł o udostępnienie wykonawcom, jako wiążących, wyników szczegółowych badań obiektów inżynieryjnych objętych zamówieniem wraz z jednoznacznym i wyczerpującym opisaniem, które z tych obiektów inżynieryjnych i w jakim zakresie należy poddać naprawie, co jednocześnie wiązać winno się z wykreśleniem pkt 4.5.1 PFU oraz wskazaniem, że w przypadku gdy zakres robót koniecznych do wykonania w celu osiągnięcia parametrów oczekiwanych przez zamawiającego, ustalony po przeprowadzeniu przez wykonawcę stosownych badań, będzie większy niż wskazany przez zamawiającego, wynagrodzenie wykonawcy oraz czas na ukończenie ulegną odpowiedniej zmianie.

Zamawiający dokonał modyfikacji zapisów SIWZ. Poinformował, że do dokumentacji postępowania zostały dodane karty ewidencyjne wszystkich obiektów inżynieryjnych objętych zakresem prac. W kartach ewidencyjnych określone zostały dane techniczne, w tym m.in. dane odnoszące się do kategorii obiektów. Podczas rozprawy odwołujący oświadczył, że cofa podniesiony zarzut. Wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści programu funkcjonalno-użytkowego poprzez udostępnienie wymienionych dokumentów na etapie postępowania.

Odpowiedź zamawiającego

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że w żadnej mierze jego intencją nie było nieudostępnienie wykonawcom dokumentów. Z uwagi jednak na ograniczenia związane z faktem, że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i podlegają udostępnieniu zgodnie ze stosowanymi u zamawiającego zakładowymi politykami bezpieczeństwa, jak również z faktem, że dokumentacja powyższa występuje w niestandardowych formatach o znacznej wielkości uniemożliwiających jej kopiowanie, a także – w części – z uwagi na stan dokumentów, które dotyczą obiektów budowanych kilkadziesiąt lat temu, fizycznie nie nadaje się do skopiowania z uwagi na zły stan dokumentów (groźba ich uszkodzenia), jak również na złą jakość skanu (brak czytelności). Tym samym zamawiający gwarantuje wszystkim wykonawcom na równych zasadach dostęp do dokumentacji w siedzibie Zakładu Linii Kolejowych.

Izba podzieliła stanowisko, zgodnie z którym okoliczność, że wykonawcy mogą zapoznać się z dokumentacją dotyczącą obiektów budowlanych jedynie w siedzibie zamawiającego, nie może być uznana za naruszenie zasad uczciwej konkurencji.

Izba postanowiła zatem o oddaleniu zarzutu w tym zakresie. Nie ma bowiem podstaw do twierdzenia, że zamawiający uniemożliwił lub ograniczył wykonawcom możliwość zapoznania się z dokumentacją budowlaną. Wskazanie miejsca, w którym dostęp do tej dokumentacji jest możliwy, nie jest takim ograniczeniem ani nie narusza zasady uczciwej konkurencji, gdyż wykonawcy mają możliwość zapoznania się z dokumentacją. Tym bardziej że zamawiający uzasadnił swoje stanowisko względami obiektywnymi, takimi jak znaczna i niestandardowa wielkość formatów dokumentacji, uniemożliwiająca jej kopiowanie, zły stan części dokumentacji, powodujący powstanie ryzyka jej uszkodzenia przy kopiowaniu, zła jakość skanu (brak czytelności), czy też istotny fakt, że dokumentacja ta objęta jest w części tajemnicą przedsiębiorstwa zamawiającego i dostęp do niej odbywa się na zasadach zgodnych z polityką bezpieczeństwa zamawiającego.

Procedura określona

W ocenie Izby zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego przekazania posiadanych przez siebie informacji, które umożliwią wykonawcom złożenie ofert uwzględniających wszystkie okoliczności, w szczególności gdy jest to niezbędne dla zapewnienia jednolitości i porównywalności składanych ofert. Na konieczność taką wskazuje art. 29 ust. 2 Pzp, który obliguje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby możliwe było zachowanie uczciwej konkurencji.

KIO uznała, że postanowienia warunków umowy potwierdzają, iż procedura odbioru została przez zamawiającego określona, wskazane zostały także terminy dokonania poszczególnych czynności składających się na procedurę odbioru. Jednocześnie określona przez zamawiającego procedura przewiduje elastyczne podejście do kwestii odbiorów, umożliwiając wykonawcy zgłaszanie do odbioru poszczególnych części wykonanych robót. Nie można zatem uznać, że formułując postanowienia SIWZ, zamawiający naruszył przepisy prawa.

Według Izby również za niezasadne należy uznać zarzuty odwołującego dotyczące przedłużających się procedur odbiorowych i niemożności oszacowania terminów realizacji umowy. Istotne jest tu brzmienie postanowienia wzoru umowy, zgodnie z którym jeżeli inżynier ani nie wystawi świadectwa przejęcia, ani nie odrzuci wniosku wykonawcy w ciągu 28 dni i jeżeli roboty lub odcinek (w zależności od przypadku) są w istocie zgodne z kontraktem, to będzie się uważało, że świadectwo przejęcia zostało wystawione w ostatnim dniu tego okresu.

Oznacza to, że ewentualne opóźnienie lub zwłoka zamawiającego w wystawieniu świadectwa przejęcia nie ma wpływu na termin, w jakim świadectwo to zostanie wystawione, gdyż umowa zakłada automatyzm wystawienia tego świadectwa z upływem określonego w umowie terminu – pod warunkiem nieodrzucenia wniosku wykonawcy i zgodności robót lub odcinka z kontraktem. Powyższe oznacza także, że został wyraźnie określony koniec procedury odbioru, nawet w sytuacji braku działania zamawiającego.

W ocenie Izby twierdzenie odwołującego, że opis i postanowienia umowy nie mogą przerzucać na wykonawcę wyłącznie ryzyka związanego z wadliwym czy nieprecyzyjnym opisem zamówienia oraz związanego z dokumentacją przekazywaną przez zamawiającego, jest ogólne i nie odnosi się do żadnych konkretnych okoliczności.

W zakresie dokumentów, których udostępnienia odwołujący domagał się od zamawiającego, zamawiający wyjaśnił, że według jego wiedzy do wykonania prac nie jest niezbędne dysponowanie przez wykonawców na etapie składania ofert kopią mapy zasadniczej czy dysponowanie wynikami badań gruntowo-wodnych. Odwołujący nie wykazał, aby dysponowanie tymi dokumentami przez wykonawcę warunkowało należyte przygotowanie oferty, a także aby do należytego wykonania zamówienia musiały zostać wykonane prace, do których niezbędne jest posiadanie wyników badań gruntowo-wodnych. Ponadto zamawiający udostępnił wykonawcom inwentaryzację i dokumentację obiektów budowlanych. W tym zakresie zatem zarzut jest bezprzedmiotowy.