Powstaje więc wątpliwość, czy udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia bezwzględnie powinien polegać na wykonaniu części usług lub robót budowlanych – jak wskazuje treść przepisu – czy też może przybrać inną formę, taką jak np. doradztwo czy konsultacje?
POLECAMY
Dysponowanie zasobami
Artykuł 22a Pzp przewiduje, że w przypadku gdy wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności poprzez przedstawienie zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia1.
Ważne!
Wykorzystanie zasobów musi być jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem. Wykonawca ma obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. W orzecznictwie wskazuje się, że: realność udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego winna być wykazana z taką samą dozą pewności, jak doświadczenia własne wykonawcy.
Należy zatem uznać, że musi to być zobowiązanie do realnego przekazania, połączonego z określoną formą zaangażowania w wykonanie zamówienia, forma ta winna zostać określona już w treści tego zobowiązania, a wykonawca winien być w stanie wykazać, że udostępnienie zasobów w tej formie rzeczywiście będzie możliwe. W przeciwnym wypadku poleganie na zasobach innego podmiotu mogłoby prowadzić do fikcji służącej jedynie formalnemu wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu2.
W tym celu wykonawca jest zobowiązany przedłożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą pisemne zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, które zgodnie z § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający, powinno obejmować minimalnie następujący zakres informacji:
- zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
- sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
- zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
- czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Wobec tego złożenie ogólnego oświadczenia, bez wykazania, w jaki sposób udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi, będzie niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków zamówienia.
Forma udziału podmiotu trzeciego
Przeanalizowania wymaga okoliczność, czy wskazanie w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, że udział tego podmiotu w realizacji zamówienia będzie sprowadzał się do udzielenia konsultacji, czy też świadczenie usług doradztwa prawnego, jest właściwe z punktu widzenia Pzp, a także czy takie udostępnienie ma charakter realny. Wymaga bowiem potwierdzenia, zgodnie z art. 24a ust. 4 Pzp, że dysponowanie wiedzą i doświadczeniem podmiotów trzecich jest możliwe, o ile podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, co może wskazywać, że intencją ustawodawcy było ustanowienie obowiązku wykonania przez podmioty trzecie zamówienia w części (lub całości). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 9 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2245/17, wyraziła pogląd, zgodnie z którym: użyte w art. 22a ust. 4 Pzp sformułowanie „podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi” jest pojęciem węższym od udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia. Udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności itp. Natomiast wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą.
Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 2390/17: Obecnie obowiązująca regulacja (art. 22a ust. 4 Pzp) oznacza, że ustawodawca przesądził, iż realne udostępnienie zasobów w przypadku ww. warunków może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot udostępniający usług lub robót budowlanych, do których takie zdolności są wymagane. Innymi słowy, oparcie się przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego należy odczytywać przez pryzmat reguły, że podmiot taki będzie wykonywał usługę (lub robotę budowlaną) w jakiejś choćby części.
Analogiczne stanowisko Izba przyjęła również na kanwie sprawy o sygn. akt: KIO 211/2018: Udział w realizacji zamówienia poprzez doradztwo i konsultacje nie jest wystarczający do uznania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 22a ust. 4 Pzp – inny podmiot ma bowiem wziąć udział w realizacji zamówienia, a jest zobowiązany zrealizować zamówienie w zakresie, w jakim udostępnił własne zasoby. Realne udostępnienie zasobów może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot udostępniający, usług lub robót budowlanych, do których takie zdolności są wymagane.
Ważne!
Na podstawie zacytowanych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej można stwierdzić, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia jako organu doradczego lub konsultacyjnego nie spełnia dyspozycji art. 22a ust. 4 Pzp.
Stanowiska odmienne
Stanowisko KIO w omawianej kwestii nie jest jednolite. Przykładowo Izba w wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 196/16 przyjęła, że: dopuszczalne są różne formy udostępnienia zasobów, chociażby w postaci konsultacji i doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego udostępnienia zasobu, jak i do czynnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. O spełnieniu tych warunków przesądza treść udzielonego zobowiązania i nie można stawiać odgórnie tezy o tym, że sama forma konsultacji i doradztwa nie pozwala na to, by mogło dojść do realnego przekazania przez jeden podmiot swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz drugiego podmiotu (wykonawcy).
Tożsame stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku o sygn. akt: KIO 1007/15: Dopuszczalne są formy udostępniania zasobów w postaci konsultacji i doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego udostępnienia zasobów, jak i rzeczywistego czynnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. O spełnieniu tych warunków przesądza treść udzielonego zobowiązania i nie można stawiać odgórnie tezy o tym, że sama forma konsultacji i doradztwa nie pozwala na to, by mogło dojść do rzeczywistego przekazania przez podmiot trzeci swojej zdolności zawodowej na rzecz innego podmiotu. Teza taka nie może być stawiana również w sytuacji, gdy podmiot trzeci zobowiązał się do udostępnienia tych samych zasobów także innym wykonawcom. W konsekwencji przyjąć należy, że zamawiający nie był i nie jest uprawniony do tego, aby reglamentować rodzaj więzi prawnej między wykonawcą a innym podmiotem i wymagać np. łączącej ich umowy o podwykonawstwo.
Przepis art. 22a ust. 4 ustawy nakazujący konieczność wykonania zamówienia (robót budowlanych lub usług) przez podmiot trzeci w takim zakresie, w jakim udostępnione zdolności są wymagane do ich realizacji, nie może łamać ogólnej zasady stwarzającej możliwości wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego przez wykonawcę bez względu na charakter stosunków łączących strony – byleby wykorzystanie to było realne – co należy obecnie rozumieć jako aktywny udział w realizacji zamówienia, lecz w zakresie, jaki udostępnione zdolności są wymagane przez zamawiającego.
Wobec braku jednoznacznej dyspozycji co do tego, w jakiej formie podmiot trzeci powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia, każde zobowiązanie do udostępnienia zasobów winno być badane i oceniane indywidualnie. O ile w przypadku zamówień o skomplikowanym przedmiocie zamówienia, takim jak wdrożenie specjalistycznego systemu informatycznego czy też zamówień obejmujących prace koncepcyjno-budowlane (np. kontrakty PPP), realność udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w formie konsultacji należy ocenić pozytywnie, to w przypadku gdy mamy do czynienia z zamówieniem obejmującym wykonanie jedynie robót budowlanych na podstawie gotowej dokumentacji projektowej, taka forma zaangażowania nie może zostać uznana jako realny udział w realizacji zamówienia.
Podsumowanie
Udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, zwłaszcza zasobów nierozerwalnie związanych z podmiotem udostępniającym (a do takich należy wiedza i doświadczenie), musi łączyć się z określonym zaangażowaniem podmiotu udostępniającego realizację umowy. Co do zasady, zaangażowanie to może przybrać różnorakie formy, w tym również przekazania know-how, konsultacje, doradztwo, co nie jest tożsame z udziałem w realizacji zamówienia sensu stricto. Warunkiem powołania się na taki sposób przekazania zasobów jest przedstawienie dowodów, że przekazanie to realnie nastąpi. To, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów. Niewykluczone są sytuacje, w których realne przekazanie potencjału zostanie zagwarantowane poprzez podwykonawstwo.
