MZP: W marcu członkowie Izby pracowali nad podsumowaniem tego, co działo się w orzecznictwie w 2016 r. A był to ciekawy i zarazem trudny rok w zamówieniach publicznych, ale czy z perspektywy kilku miesięcy można dokonać oceny orzecznictwa – dotyczy to szczególnie znowelizowanych przepisów ustawy Pzp?
POLECAMY
Magdalena Grabarczyk: Do złożenia rocznej informacji o działalności Izby, uwzględniającej problemy wynikające z orzecznictwa, zobowiązują nas przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z jej wymaganiami zgromadzenie ogólne, które tworzą wszyscy członkowie Izby, co roku przyjmuje informację o działaniach Krajowej Izby Odwoławczej w minionym roku kalendarzowym. Ten sposób zatwierdzenia informacji – przypomnę również, że zgromadzenie ogólne musi być zwołane z zachowaniem wymogów wynikających z ustawy, a dla jego ważności wymagane jest quorum – świadczy o tym, że jest to najważniejszy dokument obrazujący pracę Izby. Po przyjęciu go przez zgromadzenie ogólne, Prezes Izby przedkłada informację Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych.
Mamy świadomość tego, że coroczne informacje o funkcjonowaniu Izby nie tylko podsumowują pracę KIO, ale są również źródłem wiedzy dla uczestników rynku zamówień publicznych na temat orzecznictwa. Począwszy od pierwszej informacji, analizującej pracę orzeczniczą w latach 2007 i 2008, kolejne przygotowywane były również ze szczególną troską. Można się z nimi zapoznać na stronie internetowej KIO.
Aktualnie pracujemy nad przygotowaniem informacji o działaniu Izby i orzecznictwie w roku 2016.
MZP: Czy i w jakim stopniu zostaną uwzględnione w tej informacji problemy wynikające z orzecznictwa, szczególnie dotyczące znowelizowanych przepisów Pzp?
Magdalena Grabarczyk: Istotnie, przepisy ustawy nakazują, aby informacja o działaniu Izby uwzględniała problemy wynikające z orzecznictwa. Tymczasem miniony rok jest z perspektywy orzecznictwa szczególny. Implementacja dyrektyw klasycznej i sektorowej z 2014 r. przyniosła zmiany w przepisach dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia o dużym ciężarze gatunkowym. Nowela weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r., stąd – uwzględniając coroczną koniunkturę wynikającą z sezonu urlopowego – w orzecznictwie zaczęła zaznaczać się w sposób odczuwalny jesienią, jednak w pełni widoczna stała się dopiero w 2017 roku. Mamy zatem sytuację, w której w momencie zatwierdzania informacji przez zgromadzenie ogólne Izby prawie wszystkie prowadzone aktualnie postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji i odwołania wnoszone do Izby, dotyczą przepisów znowelizowanych. Tymczasem większość orzeczeń w minionym roku zapadła na podstawie stanu prawnego sprzed nowelizacji Pzp.
W orzeczeniach wydanych w związku z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp przewijają się nie tylko zagadnienia związane bezpośrednio z tym przepisem. Oceny wymaga często etap poprzedzający wykluczenie oraz prawidłowość działania zamawiającego, który uznał, że ma do czynienia z nierzetelnym wykonawcą.
Nie chcemy, aby informacja za rok 2016 miała jedynie historyczny walor. Nie mogliśmy też pominąć milczeniem powszechnego przekonania o potrzebie stworzenia nowego Prawa zamówień publicznych, zapowiedzi prac płynących zarówno ze strony Ministerstwa Rozwoju, jak i Urzędu Zamówień Publicznych. Ta szczególna sytuacja skłoniła nas do tego, aby w informacji zamieścić przede wszystkim problematykę wynikającą z nowelizacji. Jednak szczupłość materii orzeczniczej spowodowała, że analiza orzecznictwa, z konieczności, dokonana została na mniej reprezentatywnej próbie.
Na pierwszym miejscu stawiam pracę nad spójnym i racjonalnym orzecznictwem. To jest najważniejsze wyzwanie.
W informacji za rok 2015 pokazaliśmy przede wszystkim, w jaki sposób orzecznictwo Izby rozwiązuje problemy wynikające z przepisów ustawy Pzp w brzmieniu przed nowelizacją. W wielu przypadkach były to przepisy wprowadzone do ustawy w poprzednich latach, a na ich podstawie Izba orzekała przez cały rok sprawozdawczy. W tym roku, z racji obowiązywania ustawy przez mniej niż połowę okresu sprawozdawczego, w niektórych punktach możliwe będzie raczej opisanie zidentyfikowanych przez nas problemów wynikających z brzmienia przepisów oraz wskazanie rodzących się kierunków orzeczniczych. Mam nadzieję, że będzie to interesująca lektura dla wszystkich zainteresowanych zamówieniami publicznymi.
MZP: Co roku na łamach MZP przedstawiamy analizę informacji o funkcjonowaniu i orzecznictwie KIO. Co w sprawozdaniu za rok 2016 będzie hitem?
Magdalena Grabarczyk: Wszystko. Zachęcam czytelników „Monitora Zamówień Publicznych” do zapoznania się z pełną treścią informacji za rok 2016. Jeśli chodzi o zagadnienia, które zamierzamy poruszyć, będzie to m.in. problematyka przepisów właściwych do rozstrzygania odwołań w okresie od dnia upływu terminu implementacji nowych dyrektyw do dnia wejścia w życie nowelizacji Pzp. Omówimy wybrane kwestie sporne wynikające ze stosowania JEDZ. Poruszymy zagadnienia wynikające ze stosowania przez zamawiającego pozacenowych kryteriów oceny ofert. Planujemy wrócić również do umownych warunków wykonywania zamówienia publicznego. Dwa ostatnie zagadnienia przedstawiane już były we wcześniejszych informacjach. Przepisy ustawy w tym zakresie zostały znowelizowane, dało to impuls do tego, aby pokazać tę problematykę – mającą istotne znaczenie dla uczestników rynku i nieustająco dyskutowaną – ponownie, na gruncie aktualnego orzecznictwa Izby.
MZP: Czy wzorem lat poprzednich w informacji zostaną zamieszczone dane statystyczne?
Magdalena Grabarczyk: Dla osób patrzących na rynek zamówień publicznych okiem prawnika, ekonomisty, statystyka czy wreszcie oceniających sprawność udzielenia zamówień publicznych w szerszej skali z uwzględnieniem wpływu na ten proces procedur odwoławczych, statystyka dotycząca postępowań odwoławczych ma istotną wartość. Takie sygnały do nas docierają. Nie pominiemy więc danych statystycznych w informacji za rok 2016. Być może w przyszłości warto będzie zastanowić się nad nową formułą tego elementu informacji. Rzecz jednak wymaga spokojnego namysłu.
W informacji dotyczącej dziesiątego roku istnienia Krajowej Izby Odwoławczej (KIO funkcjonuje od 5 grudnia 2007 roku – przyp. red.), będącej jednocześnie dziewiątą informacją, gdyż informacja za lata 2007–2008 stanowiła jeden dokument, zachowamy ciągłość.
MZP: Wszystkie komentarze do znowelizowanych przepisów Pzp, które ukazały się w wydaniach książkowych pod koniec ubiegłego roku i w pierwszym kwartale bieżącego roku, uwzględniające nowelizację Pzp z czerwca 2016 r., bazują na orzecznictwie KIO. Na łamach MZP również analizujemy orzecznictwo. Jedni eksperci podzielają stanowisko Izby, inni polemizują. Pewne w tych dyskusjach dotyczących orzecznictwa jest to, że bez wsparcia KIO nie da się realizować ustawy Pzp. Tak było dotychczas. A obecnie, jakie zagadnienia orzecznicze widoczne są w sposób szczególny w roku 2017 w kontroli sprawowanej przez Izbę przy rozpoznawaniu odwołań?
Magdalena Grabarczyk: Pozwolę sobie, na wstępie, na kilka słów doprecyzowania i wyjaśnienia dotyczącego funkcjonowania KIO. Ustawodawca wyznaczył Izbie trzy obszary aktywności: pierwszy – rozpoznawanie w pierwszej instancji środków ochrony prawnej wnoszonych przez wykonawców, drugi – bezpośrednio związany z pierwszym – wydawanie na wniosek zamawiającego postanowień dotyczących uchylenia zakazu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przed dniem wydania orzeczenia. Trzeci obszar to podejmowanie uchwał w związku z wniesieniem przez zamawiającego zastrzeżeń od wyników kontroli prowadzonych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Z lektury uzasadnień uchwał widać, że, podejmując je, posługujemy się wykładnią przepisów Pzp wypracowaną w orzecznictwie. Można zatem postawić tezę, że rozpatrywanie zastrzeżeń to szeroko rozumiana działalność orzecznicza. Analogicznie – zwłaszcza w odniesieniu do uchwał w związku z wynikami kontroli uprzedniej, gdzie czynności kontrolne Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych następują przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego – można postrzegać Izbę jako podmiot uczestniczący w kontroli zamówień publicznych. Takie postrzeganie kładzie nacisk na spójność wykładni przepisów ustawy w działalności Izby, zarówno w odniesieniu do rozstrzygania odwołań, jak i rozpatrywania zastrzeżeń.
Nie można jednak zapominać, że kontrola sprawowana przez Izbę również w aspekcie czasu i dostępnych środków, nie jest kontrolą o tej samej naturze, co kontrola zamówień publicznych sprawowana przez Najwyższą Izbę Kontroli, Regionalne Izby Obrachunkowe. Odnajdujemy to w systematyce Prawa zamówień publicznych traktujących kontrolę zamówień publicznych odrębnie od środków ochrony prawnej, a w szczególności w art. 172 Pzp, który mówi o Krajowej Izbie Odwoławczej jako podmiocie właściwym do rozpoznawania odwołań. Odwołania rozpoznawane są na jawnej rozprawie, w postępowaniu o kontradyktoryjnym charakterze, zatem ważne jest postrzeganie Izby przede wszystkim jako organu rozpoznającego w pierwszej instancji sprawy o charakterze spornym.
W roku 2017 istotnym orzeczniczo zagadnieniem staje się wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Ten nieobligatoryjny przepis pozwala zamawiającemu na wykluczenie wykonawcy, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Mamy już za sobą czas, w którym orzecznictwo zarówno Izby, jak i sądów okręgowych rozważało, czy w postępowaniu odwoławczym dopuszczalna jest ocena zawinienia wykonawcy. Obecnie spory dotykające tych kwestii są badane przez Izbę. Jest to materia niezwykle złożona już na poziomie oceny prawnej. W orzeczeniach wydanych w związku z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp przewijają się nie tylko zagadnienia związane bezpośrednio z tym przepisem. Oceny wymaga często etap poprzedzający wykluczenie oraz prawidłowość działania zamawiającego, który uznał, że ma do czynienia z nierzetelnym wykonawcą.
Kontrola sprawowana przez Izbę również w aspekcie czasu i dostępnych środków, nie jest kontrolą o tej samej naturze, co kontrola zamówień publicznych sprawowana przez Najwyższą Izbę Kontroli, Regionalne Izby Obrachunkowe. Odnajdujemy to w systematyce Prawa zamówień publicznych traktujących kontrolę zamówień publicznych odrębnie od środków ochrony prawnej.
Kwestią odrębną są powinności informacyjne zamawiającego w związku z czynnością wykluczenia, mające znaczenie dla granic rozpoznania odwołania. Zyskuje na tym postępowanie dowodowe. Ocena, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia obciąża wykonawcę, wymaga dokładnych ustaleń faktycznych. Pociąga to za sobą w wielu przypadkach konieczność przeprowadzenia dowodów z zeznań świadka.
MZP: Podane przykłady świadczą o nowych wyzwaniach, z którymi musi zmierzyć się KIO w 2017 r.
Na pierwszym miejscu stawiam pracę nad spójnym i racjonalnym orzecznictwem. To jest najważniejsze wyzwanie. W tym kontekście zasadniczym pytaniem jest aktualność dotychczasowego dorobku orzeczniczego Izby. Z satysfakcją mogę powiedzieć, że w wielu aspektach pozostaje ono w pełni aktualne. Z lektury odwołań i uzasadnień można odnieść wrażenie, że podstawowy zasób definicyjny jest trwały. Wątpliwości budzą nowe konstrukcje prawne, po raz pierwszy obecne w naszym prawodawstwie, w tym np. problematyka związana ze stosowaniem JEDZ.
Kwestie związane z charakterem oświadczenia o podwykonawstwie, czy ma ono walor istotny z punktu widzenia zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego, czy i w jakim zakresie dopuszczalna jest jego zmiana, data ważności dokumentów składanych przez wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę – to tylko przykłady. Rozważamy je na naradach orzeczniczych, podczas których wymieniamy argumenty, poszukując rozwiązania, które zyska akceptację większości. Jest to sposób znany wszystkim organom orzekającym i stosowany dość powszechnie w celu wypracowania takiego stanowiska, które, nie naruszając niezależności gwarantowanej ustawą każdemu z członków Izby, będzie cieszyło się autorytetem wynikającym z poparcia większości.
Z lektury odwołań i uzasadnień można odnieść wrażenie, że podstawowy zasób definicyjny jest trwały. Wątpliwości budzą nowe konstrukcje prawne, po raz pierwszy obecne w naszym prawodawstwie, w tym np. problematyka związana ze stosowaniem JEDZ.
MZP: Nikt nigdy nie zapytał, jak taki niewielki zespół arbitrów, przepraszam za stare nazewnictwo – ustawowo powinno się używać określenia członków Izby – radzi sobie z obciążeniem pracą? Tomy akt do przeczytania, uzasadnienia wyroków, ostatnio coraz częściej – widzę to po wokandach – orzekacie Państwo w trzyosobowych składach, a Izba liczy formalnie 34 arbitrów, odliczając nieobecnych i tych, którzy przeszli do innej pracy, jest Was garstka. Opóźnień ani zatorów nie ma. Wszystko działa sprawnie…
Zmiany personalne są nieuniknione w ramach każdej organizacji, jednak odchodzenie osób z organów orzekających jest szczególną stratą.
Magdalena Grabarczyk: Cieszę się ogromnie z wszczęcia postępowania kwalifikacyjnego na członków Izby i mam nadzieję na jego sprawny przebieg. Potrzeba nam rąk do pracy oraz osób, które chcą zaangażować się w służbę publiczną, jaką jest orzekanie w sprawach zamówień publicznych. W razie wyłonienia kandydatów na wszystkie 20 miejsc, liczba członków Izby wzrośnie o przeszło połowę. Da nam to z jednej strony nieco mniejsze obciążenie pracą (liczby spraw rozpoznawanych w tygodniu jako przewodniczący składu orzekającego), co powinno przynieść efekt zarówno na etapie rozprawy, jak i przygotowania uzasadnienia, a tym samym odpowiedzenia na postulaty płynące do nas od uczestników rynku w tym zakresie, przy utrzymaniu sprawności rozpoznawania odwołań. Z drugiej jednak strony utrzymanie spójnej linii orzeczniczej będzie w tej sytuacji szczególnym priorytetem.
Zmiany personalne są nieuniknione w ramach każdej organizacji, jednak odchodzenie osób z organów orzekających jest szczególną stratą. Osoby takie zabierają ze sobą wiedzę nabytą w czasie setek rozpraw. Ciągłość orzecznicza domaga się ciągłości personalnej. Nie tracę nadziei, że zostanie dostrzeżone, iż podstawowym gwarantem sprawnego rozpoznawania środków ochrony prawnej w pierwszej instancji jest kapitał ludzki, a proces pogarszania się warunków finansowych członków Krajowej Izby Odwoławczej zostanie zatrzymany.
Koledzy i koleżanki orzekające w Izbie w ciągu już prawie 10 lat jej istnienia zapracowali na trwałe miejsce Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych. Chciałabym, aby w ciągu następnych lat status członków Krajowej Izby Odwoławczej przyczyniał się do tego, że orzekanie w istotnych społecznie i gospodarczo sprawach zamówień publicznych będzie nie tylko wykonywaną z zaangażowaniem służbą publiczną, ale również wyróżnieniem i zaszczytem.
MZP: I tego członkom Izby w roku jubileuszu życzę. Dziękuję za rozmowę.
