Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

10 maja 2018

NR 161 (Marzec 2018)

Nowy standard komunikacji

0 260

Na skutek implementacji nowych dyrektyw do ustawy – Prawo zamówień publicznych zmieniło się rozumienie pojęcia pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W nowym porządku prawnym standardem będzie komunikacja elektroniczna wykonawców i zamawiających.

Takie rozwiązanie ma w szczególności ułatwić działanie wykonawcom, którzy w ramach całego, europejskiego rynku będą mogli składać oferty w czasie rzeczywistym, bez konieczności ich fizycznego przesyłania. Wyjaśnienia wymaga zatem, czy pod pojęciem elektronizacji za dopuszczalną należy uznać komunikację za pomocą poczty elektronicznej, czy też niezbędne jest posiadanie systemu teleinformatycznego zgodnego z wymogami technicznymi uwzględnionymi w stosownych aktach prawnych1.

Wymogi unijne

Motyw 52 preambuły dyrektywy klasycznej2 wskazuje, że elektroniczna komunikacja oznacza komunikację za pomocą środków elektronicznych na wszystkich etapach postępowania, łącznie z przekazywaniem wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w szczególności przekazywaniem ofert (elektroniczne składanie ofert). W tezie 53 preambuły dyrektywy klasycznej czytamy m.in. że elektroniczna forma komunikacji powinna być zorganizowana w sposób niedyskryminujący z wykorzystaniem sprzętu oraz formatów plików powszechnie dostępnych. W sytuacjach gdy konieczne byłoby zastosowanie nietypowych formatów lub sprzętu elektronicznego, traktat dopuszcza możliwość stosowania formy papierowej, ograniczonej jednak wyłącznie do niezbędnego minimum. Wykluczone jest stosowanie formy papierowej dla całej oferty.

Traktat dopuszcza również możliwość stosowania nietypowych formatów i narzędzi wszędzie tam, gdzie jest to uzasadnione względami bezpieczeństwa, zwłaszcza w przypadku gdy instytucja zamawiająca zapewnia dostęp wykonawców do dedykowanego, bezpiecznego środka komunikacji.

Z jednej strony należy zauważyć, że oferta dla swojej ważności powinna zostać podpisana, a przez podpis należy rozumieć albo podpis odręczny, albo kwalifikowany podpis elektroniczny. Z drugiej strony zasadę pisemności postępowania można realizować również za pośrednictwem faksu. W tym kontekście jednakowo wiarygodny wydaje się zarówno podpis umieszczony na wydruku faksu, jak i podpis umieszczony na wskanowanym i wysłanym w formie załącznika dokumencie.

W przepisach krajowych

Ustawa Pzp nadaje rygor nieważności dla wybranych dokumentów i oświadczeń, które nie byłyby opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

 

Ważne!

Zgodnie z ust. 5 art. 10a Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument3, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicz-
nej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

 

Środki komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 2 pkt 17 Pzp, należy rozumieć przez pryzmat ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną lub faksem (Dz. U. z 2013 r., poz. 1422, z 2015 r., poz. 1844 oraz z 2016 r., poz. 147 i 615), rzecz jasna, że drogą faksową nie da się dochować wymogów wynikających z przytoczonego wyżej art. 10a Pzp.

Zgodnie z ustawą o świadczeniu usług drogą elektroniczną środki komunikacji elektronicznej to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztą elektroniczną.

W tezie 55 preambuły dyrektywy klastycznej czytamy, iż: Wspólnota Europejska będzie dążyła do unifikacji zarówno urządzeń, jak i wymaganych formatów w skali całego swojego rynku, co ma ułatwić pracę wykonawców i zwolnić ich z konieczności dostosowywania formatów przygotowanych plików do wymagań zawartych w konkretnym postępowaniu. 

Pewną ulgą w tym zakresie może być szersze wykorzystywanie, a także dalsze rozwijanie bazy e-Certis zawierającej wykaz dokumentów wydawanych wykonawcom w poszczególnych krajach Wspólnoty, mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dzięki jego zastosowaniu zmniejszy się liczba dokumentów, które należy załączyć do oferty również w wersji elektronicznej4.

Terminy i formy przekazywania dokumentów

Wracając jednak do elektronizacji sensu stricto, należy zwrócić uwagę na terminy narzucone przez dyrektywę klasyczną, a w konsekwencji implementującego ją do polskiego systemu prawnego Prawa zamówień publicznych. 

 

Ważne!

Centralni zamawiający mieli obowiązek stosowania elektronizacji już od dnia 18 kwietnia 2017 r. Pozostali zamawiający zostaną objęci tym obowiązkiem od dnia 18 października 2018 r., a już od dnia 18 kwietnia 2018 r. będą musieli umożliwić wykonawcom przesyłanie drogą elektroniczną oświadczeń, w tym jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Stanowi o tym art. 17 przepisów przejściowych noweli Ustawy Pzp.5

 

Platforma przygotowywana przez Ministerstwo Cyfryzacji będzie zapewniała elektronizację tylko w bardzo podstawowym stopniu. Jej główną funkcjonalnością będzie przechowywanie i szyfrowanie ofert do czasu ich otwarcia. Po tym terminie oferty będą przekazywane do zamawiających wraz z kluczami wygenerowanymi przez wykonawców na platformie, a obowiązek archiwizacji ofert i dokumentów złożonych w postępowaniu będzie obciążał zamawiającego. 

Na zamawiającym spoczywać będzie obowiązek zabezpieczenia treści stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego większość zamawiających zostanie w praktyce zmuszona do stosowania komercyjnych platform zapewniających elektronizację zamówień w znacznie szerszym zakresie – umożliwiającą faktyczną rezygnację z obiegu papierowego i niepolegającą na skanowaniu fizycznie podpisanych dokumentów, lecz opierającą ich uwierzytelnianie na śledzeniu ścieżki dokumentu oraz jego finalnym opatrywaniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Oferta dla swojej ważności powinna zostać podpisana, a przez podpis należy rozumieć albo podpis odręczny, albo kwalifikowany podpis elektroniczny.  

Platformy komercyjne

Termin wdrożenia elektronizacji zbliża się nieubłaganie, dlatego zamawiający powinni jak najszybciej zapoznać się z obowiązkami w tym zakresie, poznać ofertę rynkową platform elektronicznych oraz odnieść ją do swoich potrzeb, a w szczególności liczby przeprowadzanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz progów, w jakich są one udzielane.

 

Ważne!

Decyzja, jakie rozwiązanie wybrać, zależy w znacznej mierze od liczby postępowań realizowanych w trybie Pzp corocznie przez danego zamawiającego, w tym postępowań, których wartość jest równa kwotom określonym na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp lub przekracza je. Koszty wykupienia dostępu do komercyjnych platform wahają się od kilku do kilkudziesięciu tysięcy złotych rocznie.

 

W przypadku zamawiających, którzy jedynie sporadycznie (od jednego do trzech rocznie) udzielają zamówień w trybie Pzp i nie udzielają zamówień, których wartość jest równa kwotom określonym na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp lub przekracza je, warto rozważyć przyłączenie się jako użytkownik do platformy innego, dużego zamawiającego. Takie rozwiązanie może być wygodne np. dla niektórych podmiotów prawa publicznego lub jednostek organizacyjnych gmin. 

 

Ważne!

Warto zwrócić uwagę, że przesyłanie pocztę e-mailową oświadczeń (wyjaśnień) w zakresie rażąco niskiej ceny lub innych oświadczeń objętych przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa jest niezwykle ryzykowne, a dodatkowo nie zapewnia możliwości zaszyfrowania informacji i tym samym zachowania ich poufności. 

 

Dostęp do poczty e-mailowej mogą mieć po stronie zamawiającego osoby nieuprawnione, co może w konsekwencji narazić przedsiębiorcę na poważną szkodę6, która będzie wynikiem ujawnienia tych informacji. 

W odniesieniu zatem do wszystkich zamawiających wykupienie dostępu do platform komercyjnych wydaje się uzasadnione i niesie następujące korzyści:

  • ujednolica system przesyłania i archiwizacji dokumentów w poszczególnych postępowaniach;
  • standaryzuje i uwiarygodnia system śledzenia ścieżki dokumentów;
  • oszczędza czas pracowników zamawiającego, którzy nie muszą dublować czynności polegających najpierw na wytwarzaniu dokumentów papierowych, a następnie szyfrowaniu ich; dzięki czemu zaoszczędzony czas może zostać wykorzystany na merytoryczne działania konieczne do podjęcia w prowadzonych postępowaniach;
  • eliminuje problemy związane z archiwizacją dokumentów złożonych i wytworzonych w toku postępowania, za którą odpowiada zwykle dostawca platformy w związku z administrowaniem systemu i jego umieszczeniem w infrastrukturze dostawcy;
  • zapewnia bezpieczeństwo obiegu dokumentów, 
  • co jest szczególnie istotne np. w odniesieniu do zarządzania dokumentami zastrzeżonymi przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, której wystąpienia w postępowaniu nigdy nie jesteśmy w stanie przewidzieć na etapie jego przygotowywania oraz ogłaszania;
  • korzystanie z dostępnych platform wydaje się nieodzowne zwłaszcza dla zamawiających przeprowadzających postępowania w „progach unijnych” ze względu na konieczność zapewnienia jego transparentności, sprawności oraz uczynienia zadość istocie elektronizacji.

 

Ważne!

Istotnym elementem elektronizacji zamówień publicznych jest zapewnienie szyfrowania ofert oraz weryfikacja daty ich wpływu, a także zapewnienie zwrotu do wykonawcy oferty, która wpłynęła po terminie przewidzianym na składanie ofert, bez jej odszyfrowania, również brak możliwości technicznych złożenia oferty po terminie7.

 

Te funkcjonalności platformy należy uznać za konstytutywne z punktu widzenia spełnienia wymogów Pzp. Niezawodność działania narzędzia w tych obszarach jest niezbędna dla zachowania prawidłowości oraz transparentności procesu udzielania zamówień publicznych.

Niepewność co do poprawności działania narzędzia elektronicznego będzie generowała dodatkowe obciążenia po stronie pracowników zamawiającego, a w pewnych zakresach nieprawidłowość działania platformy musiałaby prowadzić do unieważnienia postępowania lub uchybień, na które zamawiający nie ma wpływu. 

Wśród zagrożeń w tym zakresie wskazać należy w szczególności:

  • rozszyfrowanie oferty złożonej po terminie;
  • rozszyfrowanie złożonych ofert przed upływem terminu na ich składanie także w przypadku wydłużenia przez zamawiającego terminu wyznaczonego na składanie ofert;
  • nierozszyfrowanie jednej lub kilku ofert w wyznaczonym terminie ich otwarcia.

Trzeba jednak zaznaczyć, że większość funkcjonujących na rynku portali e-usług posiada zabezpieczenia spełniające wymogi ustawowe i uniemożliwiające zaistnienie powyższych ryzyk...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy