Nowy standard komunikacji

Takie rozwiązanie ma w szczególności ułatwić działanie wykonawcom, którzy w ramach całego, europejskiego rynku będą mogli składać oferty w czasie rzeczywistym, bez konieczności ich fizycznego przesyłania. Wyjaśnienia wymaga zatem, czy pod pojęciem elektronizacji za dopuszczalną należy uznać komunikację za pomocą poczty elektronicznej, czy też niezbędne jest posiadanie systemu teleinformatycznego zgodnego z wymogami technicznymi uwzględnionymi w stosownych aktach prawnych¹.

Wymogi unijne

Motyw 52 preambuły dyrektywy klasycznej² wskazuje, że elektroniczna komunikacja oznacza komunikację za pomocą środków elektronicznych na wszystkich etapach postępowania, łącznie z przekazywaniem wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w szczególności przekazywaniem ofert (elektroniczne składanie ofert). W tezie 53 preambuły dyrektywy klasycznej czytamy m.in. że elektroniczna forma komunikacji powinna być zorganizowana w sposób niedyskryminujący z wykorzystaniem sprzętu oraz formatów plików powszechnie dostępnych. W sytuacjach gdy konieczne byłoby zastosowanie nietypowych formatów lub sprzętu elektronicznego, traktat dopuszcza możliwość stosowania formy papierowej, ograniczonej jednak wyłącznie do niezbędnego minimum. Wykluczone jest stosowanie formy papierowej dla całej oferty.

Traktat dopuszcza również możliwość stosowania nietypowych formatów i narzędzi wszędzie tam, gdzie jest to uzasadnione względami bezpieczeństwa, zwłaszcza w przypadku gdy instytucja zamawiająca zapewnia dostęp wykonawców do dedykowanego, bezpiecznego środka komunikacji.

Z jednej strony należy zauważyć, że oferta dla swojej ważności powinna zostać podpisana, a przez podpis należy rozumieć albo podpis odręczny, albo kwalifikowany podpis elektroniczny. Z drugiej strony zasadę pisemności postępowania można realizować również za pośrednictwem faksu. W tym kontekście jednakowo wiarygodny wydaje się zarówno podpis umieszczony na wydruku faksu, jak i podpis umieszczony na wskanowanym i wysłanym w formie załącznika dokumencie.

W przepisach krajowych

Ustawa Pzp nadaje rygor nieważności dla wybranych dokumentów i oświadczeń, które nie byłyby opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Środki komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 2 pkt 17 Pzp, należy rozumieć przez pryzmat ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną lub faksem (Dz. U. z 2013 r., poz. 1422, z 2015 r., poz. 1844 oraz z 2016 r., poz. 147 i 615), rzecz jasna, że drogą faksową nie da się dochować wymogów wynikających z przytoczonego wyżej art. 10a Pzp.

Zgodnie z ustawą o świadczeniu usług drogą elektroniczną środki komunikacji elektronicznej to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztą elektroniczną.

W tezie 55 preambuły dyrektywy klastycznej czytamy, iż: Wspólnota Europejska będzie dążyła do unifikacji zarówno urządzeń, jak i wymaganych formatów w skali całego swojego rynku, co ma ułatwić pracę wykonawców i zwolnić ich z konieczności dostosowywania formatów przygotowanych plików do wymagań zawartych w konkretnym postępowaniu. 

Pewną ulgą w tym zakresie może być szersze wykorzystywanie, a także dalsze rozwijanie bazy e-Certis zawierającej wykaz dokumentów wydawanych wykonawcom w poszczególnych krajach Wspólnoty, mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dzięki jego zastosowaniu zmniejszy się liczba dokumentów, które należy załączyć do oferty również w wersji elektronicznej⁴.

Terminy i formy przekazywania dokumentów

Wracając jednak do elektronizacji sensu stricto, należy zwrócić uwagę na terminy narzucone przez dyrektywę klasyczną, a w konsekwencji implementującego ją do polskiego systemu prawnego Prawa zamówień publicznych. 

Platforma przygotowywana przez Ministerstwo Cyfryzacji będzie zapewniała elektronizację tylko w bardzo podstawowym stopniu. Jej główną funkcjonalnością będzie przechowywanie i szyfrowanie ofert do czasu ich otwarcia. Po tym terminie oferty będą przekazywane do zamawiających wraz z kluczami wygenerowanymi przez wykonawców na platformie, a obowiązek archiwizacji ofert i dokumentów złożonych w postępowaniu będzie obciążał zamawiającego. 

Na zamawiającym spoczywać będzie obowiązek zabezpieczenia treści stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego większość zamawiających zostanie w praktyce zmuszona do stosowania komercyjnych platform zapewniających elektronizację zamówień w znacznie szerszym zakresie – umożliwiającą faktyczną rezygnację z obiegu papierowego i niepolegającą na skanowaniu fizycznie podpisanych dokumentów, lecz opierającą ich uwierzytelnianie na śledzeniu ścieżki dokumentu oraz jego finalnym opatrywaniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Oferta dla swojej ważności powinna zostać podpisana, a przez podpis należy rozumieć albo podpis odręczny, albo kwalifikowany podpis elektroniczny.  

Platformy komercyjne

Termin wdrożenia elektronizacji zbliża się nieubłaganie, dlatego zamawiający powinni jak najszybciej zapoznać się z obowiązkami w tym zakresie, poznać ofertę rynkową platform elektronicznych oraz odnieść ją do swoich potrzeb, a w szczególności liczby przeprowadzanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz progów, w jakich są one udzielane.

W przypadku zamawiających, którzy jedynie sporadycznie (od jednego do trzech rocznie) udzielają zamówień w trybie Pzp i nie udzielają zamówień, których wartość jest równa kwotom określonym na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp lub przekracza je, warto rozważyć przyłączenie się jako użytkownik do platformy innego, dużego zamawiającego. Takie rozwiązanie może być wygodne np. dla niektórych podmiotów prawa publicznego lub jednostek organizacyjnych gmin. 

Dostęp do poczty e-mailowej mogą mieć po stronie zamawiającego osoby nieuprawnione, co może w konsekwencji narazić przedsiębiorcę na poważną szkodę⁶, która będzie wynikiem ujawnienia tych informacji. 

W odniesieniu zatem do wszystkich zamawiających wykupienie dostępu do platform komercyjnych wydaje się uzasadnione i niesie następujące korzyści:

• ujednolica system przesyłania i archiwizacji dokumentów w poszczególnych postępowaniach;
• standaryzuje i uwiarygodnia system śledzenia ścieżki dokumentów;
• oszczędza czas pracowników zamawiającego, którzy nie muszą dublować czynności polegających najpierw na wytwarzaniu dokumentów papierowych, a następnie szyfrowaniu ich; dzięki czemu zaoszczędzony czas może zostać wykorzystany na merytoryczne działania konieczne do podjęcia w prowadzonych postępowaniach;
• eliminuje problemy związane z archiwizacją dokumentów złożonych i wytworzonych w toku postępowania, za którą odpowiada zwykle dostawca platformy w związku z administrowaniem systemu i jego umieszczeniem w infrastrukturze dostawcy;
• zapewnia bezpieczeństwo obiegu dokumentów, 
• co jest szczególnie istotne np. w odniesieniu do zarządzania dokumentami zastrzeżonymi przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, której wystąpienia w postępowaniu nigdy nie jesteśmy w stanie przewidzieć na etapie jego przygotowywania oraz ogłaszania;
• korzystanie z dostępnych platform wydaje się nieodzowne zwłaszcza dla zamawiających przeprowadzających postępowania w „progach unijnych” ze względu na konieczność zapewnienia jego transparentności, sprawności oraz uczynienia zadość istocie elektronizacji.

Te funkcjonalności platformy należy uznać za konstytutywne z punktu widzenia spełnienia wymogów Pzp. Niezawodność działania narzędzia w tych obszarach jest niezbędna dla zachowania prawidłowości oraz transparentności procesu udzielania zamówień publicznych.

Niepewność co do poprawności działania narzędzia elektronicznego będzie generowała dodatkowe obciążenia po stronie pracowników zamawiającego, a w pewnych zakresach nieprawidłowość działania platformy musiałaby prowadzić do unieważnienia postępowania lub uchybień, na które zamawiający nie ma wpływu. 

Wśród zagrożeń w tym zakresie wskazać należy w szczególności:

• rozszyfrowanie oferty złożonej po terminie;
• rozszyfrowanie złożonych ofert przed upływem terminu na ich składanie także w przypadku wydłużenia przez zamawiającego terminu wyznaczonego na składanie ofert;
• nierozszyfrowanie jednej lub kilku ofert w wyznaczonym terminie ich otwarcia.

Trzeba jednak zaznaczyć, że większość funkcjonujących na rynku portali e-usług posiada zabezpieczenia spełniające wymogi ustawowe i uniemożliwiające zaistnienie powyższych ryzyk. 

Zamawiający od obowiązku elektronizacji może odstąpić tylko w przypadkach wskazanych w Pzp. Zapewnia to, że komunikacja między nim a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 

Zamawiający ma ponadto obowiązek wskazać w dokumentach, takich jak ogłoszenie o zamówieniu, zaproszenie do składania itp. niezbędne informacje dotyczące formatu, parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego oraz technicznych warunków i specyfikacji połączenia dotyczących katalogu elektronicznego.

Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne i interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, będącymi w powszechnym użyciu, oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.

Platforma przygotowywana przez Ministerstwo Cyfryzacji będzie zapewniała elektronizację tylko w bardzo podstawowym stopniu. 
Jej główną funkcjonalnością będzie przechowywanie i szyfrowanie ofert 

Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne i interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, będącymi w powszechnym użyciu, oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.  do czasu ich otwarcia. 

Zamawiający, jako gospodarz postępowania, musi także zapewnić, aby w odniesieniu do zamówień publicznych w systemie istniało narzędzie odnotowujące dostęp do:

• ofert – uzyskany przed ich publicznym otwarciem;
• wniosków – przed upływem terminu na ich składanie;
• informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
• dokumentów składanych w wyniku wezwania do uzupełnienia itp.

Zamawiający zapewnia, aby system dawał dostęp wyłącznie osobom uprawnionym do ustalania oraz zmiany terminów składania i otwarcia ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dostęp do całości lub części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia na poszczególnych jego etapach oraz możliwość udostępniania osobom trzecim ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a także innych dokumentów uzyskanych od wykonawców, i możliwość usunięcia ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ich odzyskanie i zapoznanie się przez użytkowników z ich treścią – w przypadku zwrócenia przez zamawiającego oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ich wycofania albo zmiany przez wykonawcę. 

Może także być konieczne, aby co najmniej dwóch członków komisji przetargowej lub zespołu, o którym mowa w art. 20a Pzp, takie podpisy i karty kryptograficzne posiadało, gdyż jest to konieczne dla rozszyfrowania i otwarcia ofert. 

Kolejny obowiązek zamawiającego w kontekście elektronizacji ustanawia rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320). 

Zgodnie z § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia zamawiający sporządza, przechowuje, przekazuje, udostępnia oraz usuwa dokumenty elektroniczne za pośrednictwem systemu teleinformatycznego spełniającego wymagania odpowiadające łącznie wymaganiom określonym:

1. w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne; 
2. w przepisach wydanych na podstawie art. 5 ust. 2b ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1506 i 1948 oraz z 2017 r., poz. 1086). 

Jednocześnie ust. 2 § 6 ww. rozporządzenia stanowi, że dokumenty elektroniczne mogą być przekazywane i udostępniane przez zamawiającego również przy użyciu poczty elektronicznej. Na tym etapie, gdy zagwarantowana jest już pełna jawność postępowania, wydaje się, że użycie poczty elektronicznej nie jest obciążone ryzykiem. 

Obowiązki wykonawców 

Wiążą się z koniecznością przygotowania się do elektronicznego przesyłania zarówno JEDZ, jak i pozostałych oświadczeń w związku z brzmieniem art. 17 przepisów przejściowych do noweli ustawy⁸. W tym celu wykonawcy będą musieli zaopatrzyć się w kwalifikowany podpis elektroniczny zgodnie z brzmieniem art. 10a ust. 5 Pzp.

Przy tej okazji warto nadmienić, że gwarancja poufności i szyfrowania informacji w przypadku oświadczeń, w tym JEDZ, gdy będą one przekazywane drogą e-mailową, nie zostanie zachowana. Tym dobitniej rysuje się zatem konieczność posiadania odpowiedniego, zapewniającego realizację potrzeb zamawiającego portalu e-usług.

 Po dniu 18 października 2018 r. dodatkowo wykonawcy muszą składać elektronicznie oferty do zamawiającego. Oferty w systemie będą widoczne po ich wprowadzeniu jako zaszyfrowane i ich rozszyfrowania dokonają dopiero po upływie terminu składania upoważnione do tej czynności osoby działające po stronie zamawiającego. 

Przypis:

1.  Zob. rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320); przepisy wydane na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2005 r. Nr 64, poz. 565).
2. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz. Urz. UE, L. 94, 28.03.2014 r.), zwana dalej dyrektywą klasyczną.
3. Wzór standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwany dalej JEDZ.
4.  Wykorzystano tezy z opracowania Nowa dyrektywa klasyczna. Cz. I – LEX – publikacje elektroniczne aut. M. Stompel.
5. Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
6. Zob. sankcje, jakie nakłada w tym zakresie art. 23 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503).
7. Rozwiązania komercyjne dostępne na rynku polskim w tym zakresie różnią się między sobą, oferując albo możliwość techniczną złożenia oferty po, albo nie dając takiej możliwości technicznej. 
8. Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).