Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

5 sierpnia 2020

NR 185 (Sierpień 2020)

Co zmieniła tarcza 4.0

90

Tarcza 4.0, czyli ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19 (Dz. U. poz. 1086) już obowiązuje. Jednym z jej istotnych elementów są ułatwienia w zakresie zamówień publicznych.

Zmiany wprowadzone Tarczą 4.0 mają na celu wsparcie rynku zamówieniowego w czasach zagrożenia kryzysem gospodarczym wywołanym epidemią koronawirusa. Znaczna ich część idzie w kierunku „ułatwienia życia” wykonawcom startującym w przetargach, w tym poprawienia ich płynności finansowej czy zwiększenia dostępności zamówień. To istotne, bo sprawnie działające zamówienia publiczne mogą być ważnym narzędziem stymulowania gospodarki, szczególnie w trudniejszym gospodarczo okresie.

POLECAMY

Zmiany umowy o zamówienie publiczne

W ramach dotychczasowej legislacji dotyczącej COVID-19 ustawodawca wprowadził pewne ułatwienia w zakresie aneksowania umów o zamówienie publiczne. Chodzi o przepisy tzw. specustawy COVID-19, tj. ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm., ), kilkukrotnie już zmienianej, a dokładnie jej art. 15r ust. 4. Przepis ten dotychczas stanowił, że w przypadku ustalenia, iż okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne, zamawiający mógł w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany takiej umowy. 
 

Ważne

Przepis art. 15r ust. 4 ustawy COVID-19 często był krytykowany. Zarzucano mu głównie to, że nie spełnia swojej funkcji, ponieważ wprowadza jedynie uprawnienie, a nie obowiązek zmiany umowy – czyli w praktyce pozostawia tę decyzję do pełnego uznania zamawiającego. 


Wykonawcy, którzy byli dotknięci okolicznościami związanymi z COVID-19, takimi jak chociażby nieobecność pracowników, dłuższe terminy realizacji zamówień u poddostawców czy wreszcie różnego rodzaju utrudnienia związane z lockdownem, mieli w praktyce problemy z wyegzekwowaniem zmiany umowy z zamawiającym. Nie przysługiwało im bowiem roszczenie o taką zmianę. Skutek był taki, że zamawiający rzadko decydowali się na aneksowanie umowy.
 

Ważne

To się zmieniło. Obecnie znowelizowany przez Tarczę 4.0 przepis art. 15r ust. 4 specustawy wprowadza obowiązek, a nie tylko uprawnienie do zmiany umowy – poprzez użycie sformułowania, że zamawiający „dokonuje” takiej zmiany – ale znajdzie on zastosowanie tylko wtedy, gdy da się stwierdzić rzeczywisty wpływ okoliczności związanych z COVID-19 na należyte jej wykonanie. 


Z jednej strony to dobrze, bo wprowadzony został pewien automatyzm działania. Decyzja nie jest już pozostawiona wyłącznie zamawiającemu, który może, ale nie musi zgodzić się na zmianę umowy. Z drugiej strony istnieje jednak obawa, że zamawiający, który nie będzie chciał zmienić umowy, będzie kwestionował wpływ COVID-19 na jej prawidłową realizację. Pośrednio więc może torpedować zastosowanie znowelizowanego przepisu. 
Nie można jednak zapominać, że przepis art. 15r ust. 4 znowelizowanej specustawy został sformułowany w sposób kategoryczny. Oznacza to tyle, że wykonawca, który będzie w stanie wykazać rzeczywisty wpływ COVID-19 na realizację umowy, będzie dysponował roszczeniem do zamawiającego o dokonanie zmiany. Praktyka pokaże, czy nowelizacja zaowocuje większą niż do tej pory liczbą zmienionych umów.
Jednocześnie Tarcza 4.0 utrzymuje fakultatywność zmiany umowy o zamówienie publiczne w sytuacji, w której zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 jedynie mogą mieć wpływ na jej należyte wykonanie.

Czasowy zakaz potrącania kar umownych i korzystania z zabezpieczenia

Tarcza 4.0 wprowadziła również czasowy zakaz potrącania kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności. Zgodnie z dodanym do specustawy art. 15r1 ust. 1 w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z wystąpieniem COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może dokonywać takich potrąceń. Dodatkowo nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy.
Powyższe ograniczenia znajdą zastosowanie, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. A contrario – nie znajdą zastosowania w szczególności w przypadku kar umownych naliczonych wcześniej.
 

Ważne

Celem przepisu jest niewątpliwie poprawienie sytuacji wykonawców względem zamawiających, jednak nie chodzi o to, aby zapewnić im całkowitą bezkarność. Tarcza 4.0 nie wyłącza odpowiedzialności wykonawców. W nowym art. 15r1 ust. 2–5 znalazły się bowiem przepisy, które wpływają na bieg terminów przedawnienia roszczeń zamawiającego względem wykonawcy, a także termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 


Terminy te – odpowiednio – nie rozpoczynają się, a rozpoczęte ulegają zawieszeniu oraz ulegają przedłużeniu z mocy prawa, o określone przepisami okresy. Chodzi więc o czasowe zabezpieczenie wykonawców działających w trudniejszych niż zwykle warunkach, a nie o to, aby odebrać zamawiającym dostępne im narzędzia prawne w zakresie egzekwowania roszczeń związanych z realizacją umowy.

Nieobowiązkowe wadium

Istotnym ułatwieniem dla wykonawców ma być rezygnacja z obligatoryjności wadium w postępowaniach o wartościach równych lub przekraczających progi unijne. Do tej pory wadium było w takich przypadkach obowiązkowe. Ustawodawca dostrzegł jednak, że utrzymywanie wadium przez czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, aż do jego zwrotu przez zamawiającego, generuje koszty dla wykonawcy. Jest tak zarówno w przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu, jak i w innych formach. Ponadto w przypadku korzystania z gwarancji utrzymywanie wadium blokuje wykonawcom limity gwarancyjne. Może zatem utrudniać dostęp do zamówień publicznych, szczególnie wykonawcom z sektora MŚP. Z tych wszystkich względów zdecydowano o wprowadzeniu dobrowolności tej instytucji również w dużych przetargach. Przepisy, które to umożliwiają, Tarcza 4.0 dodała w art. 15va ust. 1 i 2 specustawy. 
Zamawiający może teraz podjąć w sposób swobodny decyzję o zażądaniu wadium lub rezygnacji z niego. W praktyce zamawiający powinien zrobić to po analizie okoliczności i uwarunkowań konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności biorąc pod uwagę potencjalne ryzyka, które wadium zabezpiecza. Uzasadnienie Tarczy 4.0 wspomina tu szczególnie o ryzyku zmowy wykonawców oraz o możliwości udziału w postępowaniu niesolidnego wykonawcy. Może zdarzyć się tak, że rezygnacja z wadium w konkretnej sprawie okaże się intratna również dla zamawiającego – ponieważ pozwoli mu na uzyskanie korzystniejszych cenowo ofert. Koszt uzyskania i utrzymania wadium jest bowiem wliczony w cenę oferty wykonawcy. 

Obniżenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Do tej pory bardzo częstą praktyką było żądanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w maksymalnej, dopuszczalnej prawem, wysokości, tj. 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. W dużych zamówieniach zabezpieczenie opiewało więc już na dość wysokie kwoty. Tymczasem, tak jak w przypadku wadium, utrzymywanie zabezpieczenia – czy to w formie pieniężnej, czy gwarancji lub poręczeń – stanowi dla wykonawcy pewne obciążenie finansowe. Jest tak szczególnie wtedy, kiedy wykonawca realizuje więcej niż jeden kontrakt, a dodatkowo ubiega się o nowe zamówienia, a więc musi być w stanie przedstawić wadium.
 

Ważne

Zgodnie z nowymi przepisami podstawowa maksymalna wartość zabezpieczenia została obniżona do 5%. Tylko wyjątkowo, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, możliwe jest zwiększenie wysokości zabezpieczenia do maksymalnie 10%. Powyższe zasady zostały dodane przez Tarczę 4.0 do specustawy jako jej art. 15vb ust. 5 i 6. 


Fakt, że uzasadnienie wyższej wysokości zabezpieczenia będzie musiało znaleźć się w specyfikacji, oznacza, że będzie ono podlegało kontroli. W szczególności wykonawcy, którzy stwierdzą, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawiera uzasadnienia albo uzasadnienie jest niskiej jakości, będą mogli złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej i kwestionować zabezpieczenie należytego wykonania umowy przekraczające próg 5%. Z tego względu uzasadnienie powinno być przez zamawiającego przygotowane starannie i po przeanalizowaniu uwarunkowań konkretnego postępowania. Z całą pewnością w perspektywie najbliższych miesięcy pojawi się orzecznictwo Izby wskazujące kierunkowo na okoliczności mogące uzasadnić postawienie wymogu wyższego zabezpieczenia.
Dodatkowo, zgodnie z nowym art. 15vb ust. 7 specustawy, zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia. Taka możliwość musi również być opisana w specyfikacji. To dobre rozwiązanie, bo pozwala zamawiającemu zwolnić wcześniej przynajmniej część zabezpieczenia, co powinno być istotną ulgą dla wykonawcy.
Na marginesie warto zauważyć, że przepisy o maksymalnej wysokości zabezpieczenia zawarte w Tarczy 4.0 (5% zamiast 10%) są analogiczne do tych, które będą obowiązywać od 1 stycznia 2021 r. na mocy nowej ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, ze zm.). Tarcza 4.0 antycypuje więc te rozwiązania.

Zaliczki i wynagrodzenie płatne w częściach

Do specustawy dodano przepisy dotyczące umów o zamówienie publiczne zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Chodzi o nowy jej art. 15vb ust. 2 i 3. W celu poprawienia sytuacji finansowej wykonawc...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy