Zmiany wprowadzone Tarczą 4.0 mają na celu wsparcie rynku zamówieniowego w czasach zagrożenia kryzysem gospodarczym wywołanym epidemią koronawirusa. Znaczna ich część idzie w kierunku „ułatwienia życia” wykonawcom startującym w przetargach, w tym poprawienia ich płynności finansowej czy zwiększenia dostępności zamówień. To istotne, bo sprawnie działające zamówienia publiczne mogą być ważnym narzędziem stymulowania gospodarki, szczególnie w trudniejszym gospodarczo okresie.
POLECAMY
Zmiany umowy o zamówienie publiczne
W ramach dotychczasowej legislacji dotyczącej COVID-19 ustawodawca wprowadził pewne ułatwienia w zakresie aneksowania umów o zamówienie publiczne. Chodzi o przepisy tzw. specustawy COVID-19, tj. ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm., ), kilkukrotnie już zmienianej, a dokładnie jej art. 15r ust. 4. Przepis ten dotychczas stanowił, że w przypadku ustalenia, iż okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne, zamawiający mógł w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany takiej umowy.
Ważne
Przepis art. 15r ust. 4 ustawy COVID-19 często był krytykowany. Zarzucano mu głównie to, że nie spełnia swojej funkcji, ponieważ wprowadza jedynie uprawnienie, a nie obowiązek zmiany umowy – czyli w praktyce pozostawia tę decyzję do pełnego uznania zamawiającego.
Wykonawcy, którzy byli dotknięci okolicznościami związanymi z COVID-19, takimi jak chociażby nieobecność pracowników, dłuższe terminy realizacji zamówień u poddostawców czy wreszcie różnego rodzaju utrudnienia związane z lockdownem, mieli w praktyce problemy z wyegzekwowaniem zmiany umowy z zamawiającym. Nie przysługiwało im bowiem roszczenie o taką zmianę. Skutek był taki, że zamawiający rzadko decydowali się na aneksowanie umowy.
Ważne
To się zmieniło. Obecnie znowelizowany przez Tarczę 4.0 przepis art. 15r ust. 4 specustawy wprowadza obowiązek, a nie tylko uprawnienie do zmiany umowy – poprzez użycie sformułowania, że zamawiający „dokonuje” takiej zmiany – ale znajdzie on zastosowanie tylko wtedy, gdy da się stwierdzić rzeczywisty wpływ okoliczności związanych z COVID-19 na należyte jej wykonanie.
Z jednej strony to dobrze, bo wprowadzony został pewien automatyzm działania. Decyzja nie jest już pozostawiona wyłącznie zamawiającemu, który może, ale nie musi zgodzić się na zmianę umowy. Z drugiej strony istnieje jednak obawa, że zamawiający, który nie będzie chciał zmienić umowy, będzie kwestionował wpływ COVID-19 na jej prawidłową realizację. Pośrednio więc może torpedować zastosowanie znowelizowanego przepisu.
Nie można jednak zapominać, że przepis art. 15r ust. 4 znowelizowanej specustawy został sformułowany w sposób kategoryczny. Oznacza to tyle, że wykonawca, który będzie w stanie wykazać rzeczywisty wpływ COVID-19 na realizację umowy, będzie dysponował roszczeniem do zamawiającego o dokonanie zmiany. Praktyka pokaże, czy nowelizacja zaowocuje większą niż do tej pory liczbą zmienionych umów.
Jednocześnie Tarcza 4.0 utrzymuje fakultatywność zmiany umowy o zamówienie publiczne w sytuacji, w której zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 jedynie mogą mieć wpływ na jej należyte wykonanie.
Czasowy zakaz potrącania kar umownych i korzystania z zabezpieczenia
Tarcza 4.0 wprowadziła również czasowy zakaz potrącania kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności. Zgodnie z dodanym do specustawy art. 15r1 ust. 1 w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z wystąpieniem COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może dokonywać takich potrąceń. Dodatkowo nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy.
Powyższe ograniczenia znajdą zastosowanie, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. A contrario – nie znajdą zastosowania w szczególności w przypadku kar umownych naliczonych wcześniej.
Ważne
Celem przepisu jest niewątpliwie poprawienie sytuacji wykonawców względem zamawiających, jednak nie chodzi o to, aby zapewnić im całkowitą bezkarność. Tarcza 4.0 nie wyłącza odpowiedzialności wykonawców. W nowym art. 15r1 ust. 2–5 znalazły się bowiem przepisy, które wpływają na bieg terminów przedawnienia roszczeń zamawiającego względem wykonawcy, a także termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Terminy te – odpowiednio – nie rozpoczynają się, a rozpoczęte ulegają zawieszeniu oraz ulegają przedłużeniu z mocy prawa, o określone przepisami okresy. Chodzi więc o czasowe zabezpieczenie wykonawców działających w trudniejszych niż zwykle warunkach, a nie o to, aby odebrać zamawiającym dostępne im narzędzia prawne w zakresie egzekwowania roszczeń związanych z realizacją umowy.
Nieobowiązkowe wadium
Istotnym ułatwieniem dla wykonawców ma być rezygnacja z obligatoryjności wadium w postępowaniach o wartościach równych lub przekraczających progi unijne. Do tej pory wadium było w takich przypadkach obowiązkowe. Ustawodawca dostrzegł jednak, że utrzymywanie wadium przez czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, aż do jego zwrotu przez zamawiającego, generuje koszty dla wykonawcy. Jest tak zarówno w przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu, jak i w innych formach. Ponadto w przypadku korzystania z gwarancji utrzymywanie wadium blokuje wykonawcom limity gwarancyjne. Może zatem utrudniać dostęp do zamówień publicznych, szczególnie wykonawcom z sektora MŚP. Z tych wszystkich względów zdecydowano o wprowadzeniu dobrowolności tej instytucji również w dużych przetargach. Przepisy, które to umożliwiają, Tarcza 4.0 dodała w art. 15va ust. 1 i 2 specustawy.
Zamawiający może teraz podjąć w sposób swobodny decyzję o zażądaniu wadium lub rezygnacji z niego. W praktyce zamawiający powinien zrobić to po analizie okoliczności i uwarunkowań konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności biorąc pod uwagę potencjalne ryzyka, które wadium zabezpiecza. Uzasadnienie Tarczy 4.0 wspomina tu szczególnie o ryzyku zmowy wykonawców oraz o możliwości udziału w postępowaniu niesolidnego wykonawcy. Może zdarzyć się tak, że rezygnacja z wadium w konkretnej sprawie okaże się intratna również dla zamawiającego – ponieważ pozwoli mu na uzyskanie korzystniejszych cenowo ofert. Koszt uzyskania i utrzymania wadium jest bowiem wliczony w cenę oferty wykonawcy.
Obniżenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Do tej pory bardzo częstą praktyką było żądanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w maksymalnej, dopuszczalnej prawem, wysokości, tj. 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. W dużych zamówieniach zabezpieczenie opiewało więc już na dość wysokie kwoty. Tymczasem, tak jak w przypadku wadium, utrzymywanie zabezpieczenia – czy to w formie pieniężnej, czy gwarancji lub poręczeń – stanowi dla wykonawcy pewne obciążenie finansowe. Jest tak szczególnie wtedy, kiedy wykonawca realizuje więcej niż jeden kontrakt, a dodatkowo ubiega się o nowe zamówienia, a więc musi być w stanie przedstawić wadium.
Ważne
Zgodnie z nowymi przepisami podstawowa maksymalna wartość zabezpieczenia została obniżona do 5%. Tylko wyjątkowo, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, możliwe jest zwiększenie wysokości zabezpieczenia do maksymalnie 10%. Powyższe zasady zostały dodane przez Tarczę 4.0 do specustawy jako jej art. 15vb ust. 5 i 6.
Fakt, że uzasadnienie wyższej wysokości zabezpieczenia będzie musiało znaleźć się w specyfikacji, oznacza, że będzie ono podlegało kontroli. W szczególności wykonawcy, którzy stwierdzą, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawiera uzasadnienia albo uzasadnienie jest niskiej jakości, będą mogli złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej i kwestionować zabezpieczenie należytego wykonania umowy przekraczające próg 5%. Z tego względu uzasadnienie powinno być przez zamawiającego przygotowane starannie i po przeanalizowaniu uwarunkowań konkretnego postępowania. Z całą pewnością w perspektywie najbliższych miesięcy pojawi się orzecznictwo Izby wskazujące kierunkowo na okoliczności mogące uzasadnić postawienie wymogu wyższego zabezpieczenia.
Dodatkowo, zgodnie z nowym art. 15vb ust. 7 specustawy, zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia. Taka możliwość musi również być opisana w specyfikacji. To dobre rozwiązanie, bo pozwala zamawiającemu zwolnić wcześniej przynajmniej część zabezpieczenia, co powinno być istotną ulgą dla wykonawcy.
Na marginesie warto zauważyć, że przepisy o maksymalnej wysokości zabezpieczenia zawarte w Tarczy 4.0 (5% zamiast 10%) są analogiczne do tych, które będą obowiązywać od 1 stycznia 2021 r. na mocy nowej ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, ze zm.). Tarcza 4.0 antycypuje więc te rozwiązania.
Zaliczki i wynagrodzenie płatne w częściach
Do specustawy dodano przepisy dotyczące umów o zamówienie publiczne zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Chodzi o nowy jej art. 15vb ust. 2 i 3. W celu poprawienia sytuacji finansowej wykonawców zdecydowano, że w takich przypadkach zamawiający będzie musiał udzielić zaliczki na poczet wykonania zamówienia albo wypłacać wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wybór jednego z powyższych rozwiązań należy do zamawiającego. Z punktu widzenia celowościowego – zastosowanie któregokolwiek z tych mechanizmów powinno zapewnić stały dopływ gotówki dla wykonawcy realizującego umowę i, w konsekwencji, poprawić jego płynność finansową.
Aby zastosowany mechanizm był efektywny, a nie jedynie iluzoryczny, przepisy precyzują minimalną wysokość zaliczki oraz maksymalną wartość ostatniej części wynagrodzenia – w przypadku wynagrodzenia wypłacanego w częściach. Są to, odpowiednio, 5% oraz 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Powyższe rozwiązania znajdą zastosowanie do wszystkich rodzajów zamówień – tj. zamówień na dostawy, usługi i roboty budowlane. Tarcza 4.0 nie wprowadza tu ograniczeń.
Ważne
W tym kontekście zastanawiać może jedynie zmiana wprowadzająca rozwiązanie szczególne, określona w art. 15vb ust. 4 Tarczy 4.0, wskazująca wysokość ostatniej części wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zamówień na roboty budowlane. Do tej pory było to maksymalnie 10%, a uregulowanie to wynikało wprost z art. 143a ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, ze zm.). Po wejściu w życie Tarczy 4.0 ostatnia część wynagrodzenia może wynosić nie więcej niż 50%. W tym zakresie dotychczasowy mechanizm był więc korzystniejszy dla wykonawców. Uzasadnienie Tarczy 4.0 nie podaje przyczyn takiego kierunku zmian w tym konkretnym przypadku.
Również w przypadku rozwiązań dotyczących zaliczkowania i wynagrodzenia płatnego w częściach podobne przepisy zawiera ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, ze zm.), która wejdzie w życie z dniem 1 stycznia 2021 r. Tarcza 4.0 w pewnym sensie przyspiesza zatem ich zastosowanie.
Ogłoszenia już nie na tablicy
Choć to zmiana z praktycznego punktu widzenia mało istotna, to jednak wyznacza koniec pewnej epoki. Tarcza 4.0 zrywa z obowiązkiem publikowania ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, czyli w praktyce na tablicy ogłoszeń. Z punktu widzenia technicznoprawnego zmiana została dokonana bezpośrednio w aktualnie jeszcze obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, ze zm.), a dokładnie w jej art. 40 ust. 1. Przepis ten dotyczy przetargu nieograniczonego, ale na podstawie szeregu odesłań wewnątrzustawowych ma również odpowiednie zastosowanie do innych trybów wszczynanych za pomocą ogłoszenia o zamówieniu: przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego.
Uzasadnienie Tarczy 4.0 zaprezentowane na etapie procesu legislacyjnego wiązało konieczność zmiany w tym zakresie głównie z potrzebą zapewnienia bezpieczeństwa w dobie wystąpienia epidemii COVID-19. Chociaż równie ważne jest to, że wykonawcy już dawno przestali czerpać wiedzę o postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego z tablicy ogłoszeń. Najistotniejszymi źródłami wiedzy pozostają: Biuletyn Zamówień Publicznych w zakresie postępowań o wartościach poniżej progów unijnych oraz Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej w zakresie postępowań o wartościach równych lub przekraczających te progi. Dodatkowo ogłoszenia ciągle są publikowane przez zamawiającego na stronie internetowej. Tarcza 4.0 usunęła więc obowiązek, który i tak był w większości przypadków „sztuką dla sztuki”, a przy tym stanowił rozwiązanie archaiczne w dobie elektronizacji przetargów.
Wyłączenie stosowania reżimu zamówień publicznych do niektórych umów o zarządzanie PPK i umów o prowadzenie PPK
Tarcza 4.0 dokonała zmian w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215, ze zm.). Zgodnie z dodanym do ustawy o PPK art. 7 ust. 2a do umów o zarządzanie PPK oraz umów o prowadzenie PPK nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, ze zm.), jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne.
To nie pomyłka, Tarcza 4.0 odsyła właśnie do nowego Prawa zamówień publicznych, które wejdzie w życie z dniem 1 stycznia 2021 r., a nie do aktualnej ustawy zamówieniowej. Samo wyłączenie stosowania reżimu zamówieniowo-publicznego również wchodzi w życie dopiero od dnia 1 stycznia 2021 r. – stąd też kształt tego odesłania.
Dla przypomnienia – aktualnie jest tak, że zgodnie z art. 4 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, ze zm.) przepisów o zamówieniach publicznych nie stosuje się m.in. do umów o zarządzanie PPK.
Podsumowanie
Większość z przepisów Tarczy 4.0 weszła w życie w dniu 24 czerwca 2020 r. Dotyczy to również szeregu rozwiązań z zakresu Prawa zamówień publicznych.
Przepisy dotyczące wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz zaliczkowania i płatności wynagrodzenia w częściach zawarte w art. 15va i 15vb Tarczy 4.0 wchodzą w życie trochę później, bo po upływie 7. dnia od dnia ogłoszenia ustawy w Dzienniku Ustaw. Niezmiernie istotne jest jednak to, do jakich
postępowań i jakich umów będą one miały zastosowanie. Tarcza 4.0 zawiera bowiem przepisy intertemporalne. Stanowią one, że rozwiązania te znajdą zastosowanie do zamówień publicznych udzielanych po przeprowadzeniu postępowań wszczętych od dnia wejścia w życie przepisów je przewidujących, aż do dnia 31 grudnia 2020 r. – niezależnie od tego, kiedy takie postępowanie się zakończy.
