Dopuszczalność ograniczenia rynku zamówień publicznych dla wykonawców spoza Unii Europejskiej

Orzeczenia C-652/22 Kolin i C-266/22 Qingdao

Obecnie wiele dyskusji toczy się wokół orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które dotyczą dostępu do europejskich zamówień publicznych wykonawców z państw niemających umowy międzynarodowej z Unią Europejską, czyli orzeczeń wydanych:

• 22 października 2024 r., na wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Visoki upravni sud (apelacyjny sąd administracyjny, Chorwacja) w sprawie C-652/22 Kolin, w którym TSUE stwierdził, że wykonawcy z państw trzecich, które nie zawarły z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej dostęp do zamówień publicznych na zasadzie wzajemności i równości (dalej jako „wykonawcy z państw trzecich”), nie mają prawa do „nie mniej korzystnego traktowania” w rozumieniu art. 43 dyrektywy 2014/25 (tzw. dyrektywa sektorowa) i nie mogą powoływać się na przepisy dyrektywy 2014/25 w celu zakwestionowania decyzji o udzieleniu danego zamówienia. Innymi słowy, tacy wykonawcy nie mają co do zasady zapewnionego dostępu do unijnego rynku zamówień publicznych. Decyzję o dopuszczeniu takich wykonawców do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również to, na jakich warunkach będą uczestniczyć w postępowaniu, ma podejmować zamawiający. Trybunał podkreślił, że dostęp do rynku zamówień publicznych państw członkowskich, jako element wspólnej polityki handlowej, pozostaje w zakresie wyłącznej kompetencji Unii Europejskiej.
• 13 marca 2025 r. w sprawie C-266/22 Qingdao, w trybie prejudycjalnym na wniosek złożony przez Curtea de Apel București (sąd apelacyjny w Bukareszcie, Rumunia), gdzie TSUE, podtrzymując wcześniejsze rozstrzygnięcie, podkreślił wyłączną kompetencję Unii Europejskiej do stanowienia prawa lub przyjmowania prawnie wiążących aktów w zakresie dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dla wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły umowy międzynarodowej z Unią Europejską. 
   

Czy wykonawcy z tzw. państw trzecich mogą ubiegać się o unijne zamówienia?

Dyskusja dotyczy tego, czy wykonawcy z tzw. państw trzecich mogą ubiegać się o unijne zamówienia, czy ich oferty powinny być automatycznie z tych postępowań odrzucane, czy mają prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej. Przy czym w zapadłych orzeczeniach TSUE wypowiedział się jedynie co do udziału wykonawców z państw trzecich, ale rozstrzygnięcia te nie odnoszą się do towarów i usług pochodzących z państw trzecich, nie stanowią również wykładni przepisów dyrektyw w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne grup wykonawców (podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie), podmiotów posiadających oddział, przedstawicielstwo w państwie Unii Europejskiej czy możliwości korzystania z zasobów podmiotów z państw trzecich lub z takiego podwykonawstwa. 

Wydane orzeczenia doprowadziły do ujawnienia się następujących poglądów:

1. oferty wykonawców z państw trzecich podlegają automatycznemu odrzuceniu z postępowań unijnych – taki pogląd zaprezentował m.in. Chris H. Bovis w opinii prawnej złożonej przez stronę w sprawie o sygnaturze akt: KIO 1532/25, KIO 1570/25; 
2. zamawiający podejmuje decyzję, czy i na jakich warunkach dopuścić wykonawców z państw trzecich do udziału w postępowaniu. W przypadku braku jakiejkolwiek informacji w tym zakresie w dokumentach zamówienia należy uznać, mając na względzie zasadę przejrzystości, że zamawiający nie ogranicza dostępu do zamówienia. Dopuszczenie powinno przybrać formę informacji zawartej w dokumentacji zamówienia (ogłoszeniu, specyfikacji warunków zamówieni) i może przykładowo polegać na ustanowieniu szczególnych warunków udziału w postępowaniu lub na przeliczeniu ceny takiego wykonawcy – tak Urząd Zamówień Publicznych w opiniach z dnia 8 listopada 2024 r. i z dnia 29 stycznia 2025 r.; 
3. jeśli zamawiający dopuścił wykonawców z państw trzecich, to środki ochrony prawnej powinny im przysługiwać, wskazywane jest na to, że w dyrektywie odwoławczej nie ma definicji wykonawcy, a prawo do wniesienia odwołania służy podmiotom, które mają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę, a więc także wykonawcom z państw trzecich, jeśli zamawiający dopuścił ich do ubiegania się o zamówienie; 
4. środki ochrony prawnej nie przysługują w żadnym wypadku podmiotom z państw trzecich, bo dyrektywa odwoławcza kierowana jest do wykonawców objętych dyrektywą klasyczną (2014/24) i dyrektywą sektorową (2014/25). 
    

Polskie ustawodawstwo przedwspólnotowe

Trzeba dostrzec, że w tym zakresie polskie ustawodawstwo przedwspólnotowe było dużo bardziej precyzyjne. W Ustawie z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z 2002 r. nr 72 poz. 664, nr 113 poz. 984 i nr 197 poz. 1661 oraz z 2003 r. nr 2 poz. 16, nr 130 poz. 1188 i nr 165 poz. 1591) ustawodawca podał w art. 2 ust. 1 pkt 6 definicję krajowych dostawców lub wykonawców, przez których należy rozumieć osoby fizyczne mające miejsce zamieszkania w kraju, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej utworzone zgodnie z przepisami prawa polskiego mające siedzibę w kraju, a także podmioty te występujące wspólnie, jeżeli każdy z nich ma miejsce zamieszkania lub siedzibę w kraju, a także w pkt 13 definicję surowców i produktów krajowych, czyli towary pochodzące z Polski, zgodnie z warunkami określonymi w Ustawie z...