Czy kosztorys ofertowy może być objęty tajemnicą przedsiębiorstwa

Krytyczne zdanie UZP

Wobec powszechności tego zjawiska i liczby skarg do KIO Urząd Zamówień Publicznych zamieścił na swoim portalu, w części „baza wiedzy”, stanowisko w kwestii interpretacji przepisów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa. UZP ma zdanie krytyczne co do utajniania kalkulacji kosztorysowych w postępowaniu. W kilku miejscach na stronie internetowej UZP można znaleźć stanowisko, które w sposób jednoznaczny stanowi o tym, że za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznawane:

• aktualny odpis z właściwego rejestru, ponieważ zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym rejestr jest jawny oraz art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok SN z 5 dnia września 2001 r., sygn. akt: I CKN 1159/00); 
• informacje ujawniane przez zamawiającego w czasie otwarcia ofert (art. 86 ust. 4 Pzp), a więc nazwa (firma) oraz adres (siedziba) wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a także informacje dotyczące ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie; 
• kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane.

To stanowisko UZP poparte jest analizą prawną obowiązujących przepisów, która może być narzędziem dla zamawiających przy badaniu zastrzeżonych przez wykonawców informacji, pod kątem rozstrzygnięcia, czy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. Jak nakazują przepisy, nie wystarczy, że wykonawca zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp zastrzeże część informacji, które nie mogą być udostępniane. Zamawiający musi jeszcze każdorazowo zbadać przesłanki takiego zastrzeżenia w konkretnej sytuacji. I to on ostatecznie decyduje, czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę można ujawnić, czy też nie.

Co można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa 

Według art. 11 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) jako tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się:

Ten przepis nie eliminuje kosztorysu czy cen jednostkowych ze zbioru informacji, które mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W zestawieniu jednak z innymi przepisami, a mianowicie z:

• art. 8 Pzp, który nakazuje jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego gwarantującą w praktyce uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, 
• art. 96 ust. 2 Pzp, który stanowi, że protokół z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikami jest jawny oraz że załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania (oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia), 

sytuacja już wygląda nieco inaczej. Ustawodawca bowiem, chcąc uczynić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jak najbardziej transparentnym, przewidział jawność postępowania na każdym etapie, a także jawność dokumentów jemu towarzyszących. Poczynił jednak uwagę, że:

Ta możliwość i konieczność weryfikacji zastrzeżenia przez zamawiającego spowodowały, że strony zaczęły te przepisy odmiennie interpretować. Dywagacje na temat tajemnicy przedsiębiorstwa ostatecznie przerwał Urząd Zamówień Publicznych, podając do publicznej wiadomości, że za tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być uznany kosztorys ani ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane. 

Ciekawym materiałem poglądowym była kontrolowana przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych sprawa, w której wykonawca zastrzegł objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wycenionego przedmiaru robót. Argumentacja wykonawcy była długa, świetnie napisana i dla wielu przekonująca, np. dla zamawiającego, który nie odrzucił tego zastrzeżenia. Urząd Zamówień Publicznych jednak nie zgodził się z przedstawioną argumentacją, uznając, iż ceny wpisane przez wykonawcę w wycenionych przedmiarach robót powinny zostać ujawnione przez zamawiającego.

Poniżej przedstawiamy wysunięte przez wykonawcę argumenty przemawiające za objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa wycenionych przedmiarów robót i stanowisko UZP odnośnie do każdego z nich (informacje zaczerpnięto z Informatora Urzędu Zamówień Publicznych nr 2/2018).

Argument 1
Wykonawca: (…) kalkulacje ceny ofertowej stanowią informacje o kosztach przypisanych przez wykonawcę do określonego zakresu robót (zakresu opisanego nazwą danej pozycji oraz odpowiednim fragmentem dokumentacji przetargowej/SIWZ, dokumentacji technicznej, STWiOR), stanowiąc pośrednio informację na temat organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Sposób przypisania przez wykonawcę kosztów do danego zakresu robót jest efektem zdobytego przez niego know-how, które wypracował w ciągu wielu lat, świadcząc roboty budowlane na rynku, a przez to informacje te posiadają dla niego wartość gospodarczą.

UZP: Nie można zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy, bowiem treść wycenionych przedmiarów robót została sporządzona na potrzeby tego konkretnego postępowania i była udostępniona na równych zasadach wszystkim wykonawcom zainteresowanym przedmiotowym zamówieniem. Wskazał to również sam wykonawca, stwierdzając, że „(…) co prawda zastrzegane kalkulacje zostały opracowane na potrzeby tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (…)”.

W tym przypadku ceny zawarte w wycenionych przedmiarach robót nie są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa i w konsekwencji nie mogą stanowić informacji posiadających wartość gospodarczą. 

Argument 2
Wykonawca: Utajnione kalkulacje pokazują, w jaki sposób wykonawca określa (wycenia) koszty wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces budowlany.

UZP: Nie można zgodzić się z tym stwierdzeniem, bowiem samo wstawianie przez wykonawcę cen w przygotowanym przez zamawiającego kosztorysie (w tym przypadku w wycenionych przedmiarach robót) nie wskazuje na sposób dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny czy sposób budowania strategii cenowej i elementów składowych tej strategii.

Argument 3
Wykonawca: Bez wątpienia informacje, które pozwalają na ujawnienie zastosowanej przez wykonawcę metody kalkulacji ceny, kalkulacje i konkretne dane cenotwórcze, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (tak wyrok KIO z 14 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 908/13, por. wyrok SO w Katowicach z 8 maja 2007 r., sygn. akt: XIX Ga 167/07.

KIO: (…) żadne z przytoczonych w uzasadnieniu wykonawcy orzeczeń dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazuje na analogiczny do powyższego postępowania stan faktyczny, w którym zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane sporządzał kosztorys (w tym przypadku wyceniony przedmiar robót), a zadaniem wykonawcy było jedynie wypełnienie pól dotyczących cen w poszczególnych jego pozycjach.

Podsumowanie

Przytoczone stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych dotyczy konkretnego przypadku, w którym zamawiający załączył do SIWZ przedmiary robót, które miały być, zgodnie z postanowieniami zamawiającego, wypełnione cenami jednostkowymi robót przez oferentów. Tymczasem są przypadki postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których załączony przez zamawiającego do SIWZ przedmiar robót ma charakter pomocniczy i, zgodnie z postanowieniami zamawiającego, nie musi być bezwzględnie respektowany przez wykonawcę. 

Wykonawca na potrzeby złożenia oferty może opracować odmienny przedmiar, na podstawie którego określa poziom swojego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wówczas taki przedmiar łącznie z jego wyceną jest efektem własnej działalności intelektualnej wykonawcy i można zrozumieć oferentów, którzy dążą do nieujawniania tych informacji. 

Analiza orzecznictwa jednak wskazuje, że bez względu na okoliczności i wkład intelektualny wykonawcy przy sporządzaniu oferty w części cenowej kalkulacje kosztorysowe nie mogą być zastrzeżone przez wykonawców i objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Kosztorysowe stawki robocizny i wskaźniki narzutów w kalkulacji przedsiębiorstw budowlanych

Prezentowane poniżej stawki i narzuty opierają się na materiale źródłowym z kilkuset przedsiębiorstw budowlanych o różnej formie własnościowej , zlokalizowanych na obszarze na obszarze całego kraju. Materiał ten poddano weryfikacji, polegającej na odrzuceniu incydentalnie wystepujących, rażąco wysokich lub niskich wartości. Informacje mają charakter rynkowy i odzwierciedlają poziom stawek i narzutów z przełomu stycznia i lutego br. w kosztorysach tworzących podstawę dla umów zawieranych w tym okresie.

1. DANE W PRZEKROJU KRAJU

W porównaniu z IV kwartałem 2018r. kosztorysowe stawki robocizny wynikające z zawartych umów o wykonanie robót wzrosły przy robotach budowlanych o 2,3%, przy instalacjach sanitarnych o 3,3% oraz elektrycznych o 3,4% oraz przy robotach inżynieryjnych o 3,5%. Wskaźniki narzutów kosztów pośrednich wzrosły średnio o 1% dla branży inżynieryjnej.

Kształtowanie się stawek w bieżącym roku przedstawia poniższy wykres:

Wykres odzwierciedla comiesięczne zmiany kosztorysowych stawek robocizny z okresu ostatnich czterech miesięcy oraz stycznia:
- od 0,3 do 0,8% przy robotach budowlanych,
- od 0,4 do 1,3% przy instalacjach sanitarnych,
- od 0,4 do 1,0% przy instalacjach elektrycznych,
- od 0,3 do 1,4% przy robotach inżynieryjnych.

Od stycznia 2018r. do stycznia 2019r. stawki robocizny wzrosły przy robotach budowlanych o 9,1%, przy instalacjach sanitarnych o 10,5%, przy instalacjach elektrycznych o 10,1% i robotach inżynieryjnych o 11,3%.

W tablicy 5 przedstawiamy wartości robocizny brutto, tj. zawierające kosztorysowe stawki robocizny oraz odniesiony do nich narzut kosztów pośrednich i zysku. Stawki robocizny brutto są bardzo istotnym źródłem informacji o wpływie zmian stosowanych przez wykonawców narzutów na jej wysokość.