Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

10 grudnia 2018

NR 169 (Grudzień 2018)

Dlaczego w trybie bezkonkurencyjnym

0 236

Najnowsze orzecznictwo sądowe wskazuje, że prawo zamówień publicznych i prawo własności intelektualnej nie muszą pozostawać w konflikcie. Udzielanie zamówień z wolnej ręki, z uwagi na ochronę praw wyłącznych, może w pewnych warunkach sprzyjać efektywności procesu inwestycyjnego. Każdy przypadek skorzystania z trybu niekonkurencyjnego należy jednak rozpatrywać w odniesieniu do konkretnej sprawy.

Ustawą o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) zmieniono treść art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.).
Zgodnie z obecnie obowiązującym brzmieniem przepisu: 
Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 

  1. dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn: 
    1. technicznych o obiektywnym charakterze, 
    2. związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów – jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

Ustawodawca dokonał w zakresie omawianego przepisu dwóch zasadniczych zmian. Po pierwsze, usunięta została lit. c, której treść przeniesiono do art. 67 ust. 1 pkt 1a Pzp, po drugie, dodano zastrzeżenie, iż udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 Pzp możliwe jest jedynie w sytuacji, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. 
Zastrzeżenie to stanowi dodatkową przesłankę warunkującą możliwość udzielenia zamówienia na podstawie wskazanego przepisu, co oznacza, iż zamawiający niezależnie od okoliczności, o których mowa w lit. a lub b, zobowiązany jest również do wykazania, że na rynku niedostępne są rozsądne rozwiązania alternatywne lub zastępcze w stosunku do rozwiązania oferowanego przez jedynego wykonawcę (odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu zamówienia). 

Ważne!

Aby uchronić się przed zarzutem celowego zawężenia parametrów zamówienia, zamawiający powinien wykazać, iż na rynku nie istnieją rozsądne rozwiązania równoważne tym, które zamierza zakupić. 

Jeżeli na rynku istnieje taki substytut danego zamówienia, który jednocześnie zaspokaja uzasadnione potrzeby zamawiającego, przesłanka ta nie zostanie spełniona. Co istotne, taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały, nieprzezwyciężalny oraz obiektywny. Dokonując oceny wskazanej przesłanki, zamawiający musi uwzględniać nie tylko rynek polski, ale co najmniej rynek wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej. 

Ochrona praw wyłącznych 

Po ustaleniu, że w odniesieniu do konkretnego zamówienia istnieje tylko jeden wykonawca, który potencjalnie mógłby wykonać zamówienie, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, na podstawie przesłanki wskazanej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy, o ile jednocześnie1 stwierdzi istnienie praw wyłącznych. Chodzi przede wszystkim o sytuacje, kiedy ochrony wymagają prawa autorskie i prawa pokrewne, do których zastosowanie ma ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1191), oraz prawa własności przemysłowej (patenty, znaki towarowe, wzory przemysłowe i wzory użytkowe), na podstawie ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 776). Trzeba jednak pamiętać, że poza ww. prawami ochrona praw wyłącznych może obejmować takie prawa jak: sui generis do baz danych, znaku towarowego UE czy wspólnotowego wzoru przemysłowego.
Przesłanka ta nie uprawnia zamawiającego do nabycia w trybie z wolnej ręki każdej usługi lub produktu, z którym związane będą czyjeś prawa wyłączne. Przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp nie może być bowiem pretekstem do nabywania z wolnej ręki wszelkich dóbr objętych ochroną patentową czy prawnoautorską2. Przesłanka ta dotyczy przede wszystkim zamówień, w których wybór konkretnych przedmiotów praw własności intelektualnej jest determinowany specyfiką zamówienia. 
Judykatura wielokrotnie podkreślała, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w związku z wystąpieniem praw wyłącznych powinno mieć swoje źródło w przepisie prawa, nie w umowie zawartej z wykonawcą3.  

Ważne!

Zgodnie z poglądem wyrażonym przez Krajową Izbę Odwoławczą okoliczność zawarcia umów, na podstawie których zamawiający korzystał już z usług danego wykonawcy w danym zakresie przedmiotowym, nie może stanowić podstawy do wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki na usługę tożsamą4. 

W związku z powyższym zaczęło kształtować się stanowisko, zgodnie z którym uznano, że skoro autorskie prawa majątkowe jako prawa zbywalne mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego, to zamawiający powinien zadbać o to, aby wykonawca przeniósł na niego swoje autorskie prawa majątkowe5. W rezultacie kontrole postępowań o udzielenie zamówienia przeprowadzonych w trybie z wolnej ręki, np. wprowadzenie zmian do projektu architektonicznego, przeprowadzane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, często kończyły się zarzutem naruszenia Pzp przez niewłaściwe zastosowanie przesłanki uregulowanej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp. Obrazuje to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2012 r., sygn. akt: KIO/KD 102/12, w którym Izba stwierdziła, że: 
Kontraktowa ochrona prawa wyłącznego nie uzasadnia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp i nie może być obiektywną przesłanką do udzielenia zamówienia wykonawcy, z którym wcześniej zawarto tę umowę. Izba stwierdza, że brak przeniesienia autorskich praw majątkowych na zamawiającego nie może stanowić przesłanki do skutecznego powołania się na dyspozycję określoną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp. 

Ważne!

Autorskie prawa majątkowe, w odróżnieniu od praw osobistych, jako prawa zbywalne, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego, a zatem istnieje realna możliwość ich nabycia w drodze umowy przez renegocjacje umów zawartych z autorem. 

Przyjęcie, iż jedynym wykonawcą mogącym zrealizować przedmiotową umowę z uwagi na ochronę praw autorskich jest podmiot, który wykonał umowę podstawową (...), mogłoby prowadzić do patologii rynku zamówień publicznych i akceptowania sztucznego monopolu. Można wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający nie doprowadzają do przeniesienia autorskich praw majątkowych i wiążą się w ten sposób z konkretnym wykonawcą, który jako jedyny będzie mógł realizować przyszłe umowy o dużo większych wartościach niż umowa pierwotna. 
O ile chęć walki z fikcyjnymi licencjami nie budzi wątpliwości, o tyle powyższa wykładania nie brała w ogóle pod uwagę specyfiki praw własności intelektualnej oraz obiektywnych potrzeb zamawiających. Mogła również powodować bezzasadne oczekiwanie nabywania praw autorskich, co wyłączałoby z przetargów świadomych oferentów lub niepotrzebnie windowało koszty. Przykładem są zamówienia z zakresu IT, w których często pewne elementy kodu źródłowego czy aplikacji mogą być bez uszczerbku dla zamawiającego wykorzystywane w innych projektach, a zamawiającemu w zupełności wystarcza licencja z odpowiednio uregulowanymi prawami zależnymi. Plagą w zamówieniach publicznych stawało się często bezrefleksyjne przewidywanie w SIWZ pełnego przeniesienia praw autorskich. 

Liberalizacja linii orzeczniczej

Zmian w dotychczasowej linii orzecznictwa można dopatrywać się w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 grudnia 2016 r. (sygn. akt: II GSK 4144/16). Zapadł on na kanwie zamówienia udzielonego w trybie z wolnej ręki na zmianę projektu uwzględniającego zmianę użytkowania pomieszczeń szpitala. W wydanym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny podniósł, że w celu udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp konieczne jest spełnienie...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy