Obejmuje on wyłącznie postępowania o wartościach powyżej progów unijnych wszczęte po wskazanej powyżej dacie. Elektronizacja pozostałych postępowań dla większości zamawiających nastąpi dopiero z początkiem 2020 r. Ale już teraz można się pokusić o analizę kilku kwestii dotyczących pierwszych doświadczeń w zakresie elektronizacji.
POLECAMY
Forma elektroniczna, czyli jaka?
Zgodnie z art. 10a ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń, w tym JEDZ, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Czym są środki komunikacji elektronicznej? Nie jest to każdy sposób komunikacji z zastosowaniem narzędzi elektronicznych, jednakże katalog jest dość szeroki.
Ważne!
Prawo zamówień publicznych w art. 2 pkt 17 odsyła do definicji zawartej w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2017 r., poz. 1219 z późn. zm.), która w art. 2 pkt 5 definiuje środki komunikacji elektronicznej jako rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość, przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności poczty elektronicznej.
Zgodnie z definicją komunikacja mogłaby się więc odbywać za pomocą zwykłej poczty elektronicznej, do czego nie potrzeba żadnych złożonych elektronicznych systemów wspomagających. Jednakże jest kilka kwestii, na które należy zwrócić uwagę.
Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz JEDZ mają podwyższone wymogi techniczne. Muszą być bowiem podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 Pzp), a sposób ich przekazywania powinien spełniać dodatkowe wymagania § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, które umożliwiają:
- identyfikację podmiotów przekazujących, ustalenie dokładnego czasu i daty przekazania tych dokumentów oraz rozliczalność innych działań podejmowanych przez podmioty przekazujące,
- ochronę przed dostępem do treści tych dokumentów przed upływem wyznaczonych terminów ich otwarcia,
- możliwość ustalania oraz zmiany terminów składania i otwarcia tych dokumentów wyłącznie osobom uprawnionym,
- możliwość udostępniania wyłącznie osobom uprawnionym całości lub części danych zawartych w dokumentach – podczas poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu,
- możliwość praktycznego zagwarantowania jednoznacznego wykrycia ewentualnego naruszenia lub próby naruszenia wymogów, o których mowa w pkt 2–4,
- możliwość usunięcia oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ich odzyskanie i zapoznanie się przez użytkowników z ich treścią – w przypadku zwrócenia przez zamawiającego oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ich wycofania. Zapewnienie powyższych, dodatkowych wymogów za pomocą zwykłej poczty elektronicznej jest w kilku przypadkach skrajnie utrudnione, a w niektórych całkowicie niemożliwe. Dlatego, o ile część czynności może być wykonywana za pomocą zwykłej poczty elektronicznej (wezwanie do uzupełnienia dokumentów, wyjaśnienia wszelkiego rodzaju, wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ itd.), o tyle składanie ofert, wniosków oraz SIWZ wymaga bardziej zaawansowanych narzędzi.
Dodatkowo (uwaga praktyczna) – zarządzanie kilkoma postępowaniami rocznie za pomocą e-maili jest jak najbardziej wykonalne. Natomiast w przypadku kilkunastu lub więcej postępowań zamawiający utonie w chaosie organizacyjnym. Typowe problemy, znane użytkownikom poczty elektronicznej (usuwanie załączników z wiadomości, blokowanie podejrzanych wiadomości, umieszczanie wiadomości w spamie, blokowanie wiadomości ze zbyt obszernymi załącznikami itd.), mogą w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skończyć się jego unieważnieniem ze wszystkimi dodatkowymi konsekwencjami.
Na marginesie można dodać, iż wymogi definicji środków komunikacji elektronicznej spełniają również nowocześniejsze urządzenia do przesyłania faksów.
Podpis elektroniczny – uwagi praktyczne
Można wskazać kilka kwestii, na które zarówno zamawiający, jak i wykonawcy, powinni zwrócić uwagę, używając podpisu elektronicznego. Niezależnie bowiem od innych klasyfikacji, najczęściej używane dokumenty elektroniczne generują jeden z dwóch typów podpisów – wewnętrzny oraz zewnętrzny. Wewnętrzny to taki, który zostaje umieszczony wewnątrz podpisywanego pliku. Informację o tym użytkownik może znaleźć w specjalnym panelu wyświetlającym się po otwarciu dokumentu. Do tej grupy należą pliki z rozszerzeniem .pdf. Przy okazji dwie sprawy praktyczne – wielkość podpisu oraz odwzorowanie graficzne. Podpis wewnętrzny nieznacznie zwiększa rozmiar pliku. Nie ma znaczenia rozmiar pliku podpisywanego – zarówno pliki małe, jak i większe, zwiększają swój rozmiar nieznacznie (o kilkadziesiąt kilobajtów).
Dla ważności podpisu nie ma znaczenia, czy pod treścią dokumentu, jaka wyświetla się po jego otwarciu, znajduje się imię i nazwisko (względnie funkcja lub stanowisko) osoby podpisującej. Podpis kwalifikowany jest ważny oraz prawidłowo złożony, jeżeli wynika to z informacji wyświetlających się we wspomnianym panelu. Naśladowanie (lub inne graficzne upodabnianie) podpisu odręcznego w wyświetlanej treści dokumentu pozostaje bez wpływu na jego ważność.
Podpisy zewnętrzne, które są zawarte w odrębnym pliku niż podpisywany i mają rozszerzenie .xades, również nie są dużymi plikami (kilka kilobajtów), niezależnie od tego, jaki rozmiar ma plik podpisywany. Po podpisaniu generują się w tym samym katalogu, w którym jest umieszczony plik podpisywany (o ile oprogramowanie do składania podpisów elektronicznych nie ma odmiennych ustawień). Co ważne – aby podpis mógł zostać właściwie zweryfikowany, obydwa pliki (podpisywany oraz zawierający podpis) powinny znajdować się w tym samym katalogu.
Ważne!
Zamawiający ma obowiązek akceptować pliki podpisywane za pomocą podpisów elektronicznych wystawianych przez odpowiednie podmioty ze wszystkich krajów UE. I teoretycznie wszystkie wymienione odpowiednie oprogramowania powinny być ze sobą na tyle kompatybilne, aby pozwolić na wzajemną skuteczną weryfikację.
W praktyce bywa z tym bardzo różnie, stąd najlepszym sposobem na zweryfikowanie danego podpisu jest używanie do tego oprogramowania firmy, która podpis wystawiła. Na ogół jest ono dostępne bezpłatnie na witrynie WWW danej firmy. Niezależnie od tego istnieją również bezpłatne, uniwersalne witryny WWW pozwalające na weryfikację złożonych podpisów.
Żaden przepis nie nakłada na zamawiającego obowiązku potwierdzenia weryfikacji podpisu, ponieważ praktyka kontrolna w tym zakresie nie miała jeszcze szansy się ukształtować. Warto jednak rozważyć zachowanie raportu z weryfikacji, które oferuje zdecydowana większość używanych programów.
Ważne!
Należy wskazać na pewną rozbieżność czasową – minimalny okres przechowywania dokumentów z postępowania to cztery lata, natomiast ważność wystawianego kwalifikowanego podpisu elektronicznego wynosi dwa lata.
Może się więc okazać, iż w chwili badania dokumentacji przez służby kontrolne nie będzie możliwości sprawdzenia, czy złożony kilka lat wcześniej podpis był prawidłowy (podmioty wystawiające podpisy nie mają dodatkowego obowiązku przechowywania stosowanych informacji, w związku z czym część z nich przechowuje i udostępnia dane archiwalne dotyczące podpisów, a część nie).
Wadium elektroniczne
Odrębnym zagadnieniem jest elektronizacja wadiów składanych w innej formie niż pieniądz. Warto zapoznać się w całości z opinią UZP na ten temat pt. Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.; www.uzp.gov.pl, która ukształtuje praktykę na najbliższe lata.
Konkluzja ww. opinii jest następująca:
- Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium.
- Wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej.
- Zamawiający, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp, ma obowiązek sprecyzować wymagania dotyczące sposobu wniesienia wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Ważne!
Wniesione w oryginale w postaci elektronicznej oznacza wyłącznie dokument podpisany podpisem kwalifikowanym złożonym przez umocowanego pracownika gwaranta (zasadniczo w praktyce zamówieniowej – banku albo zakładu ubezpieczeń). Niedopuszczalne, w ocenie UZP, jest zeskanowanie papierowej formy wadium i opatrzenie dopiskiem „za zgodność z oryginałem” przez wykonawcę.
Tym samym § 5 cytowanego powyżej rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie będzie miał w tej sytuacji zastosowania.
Podsumowanie
Należy zwrócić uwagę, iż gwarancje bankowe oraz ubezpieczeniowe są bardzo ogólnie uregulowane w prawie powszechnie obowiązującym. Każda instytucja – gwarant używa własnych wzorców, niekiedy znacznie się różniących. W przypadku elektronicznych gwarancji należy zwrócić uwagę na ewentualną kolizję uprawnień wynikających z treści oraz formy dokumentu. Podstawową kwestią w tym zakresie są postanowienia gwarancji dotyczące jej wygaśnięcia, w szczególności gdy gwarancja wygasa w przypadku zwrotu oryginału gwarancji gwarantowi przed upływem terminu gwarancji. W przypadku dokumentów z kwalifikowanym podpisem elektronicznym każdy egzemplarz jest oryginałem, w związku z czym realna ochrona wadialna w gwarancji z takim postanowieniem jest czysto iluzoryczna.
