Dołącz do czytelników
Brak wyników

Elektronizacja zamówień publicznych – kontrowersje praktyki i orzecznictwa

Artykuły | 9 maja 2019 | NR 174
122

Minęło kilka miesięcy od wejścia w życie 18 października 2018 r. przepisów zobowiązujących zamawiających do prowadzenia elektronicznie postępowań o zamówienie publiczne od progów unijnych. Czas ten pokazał, że przejście z „papieru” na „elektronikę” nie jest łatwe, tym bardziej że praktyka stosowania nowych przepisów jest różna, tak samo jak różne są orzeczenia KIO.

Przybliżenie najbardziej kontrowersyjnych – jak do tej pory – zagadnień związanych z elektronizacją warto zacząć od przypomnienia kilku istotnych regulacji prawnych w tym zakresie. Stosownie bowiem do art. 10a ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert, oświadczeń, w tym JEDZ, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z kolei w art. 10b Pzp wskazuje się, że to zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu, a także nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o zamówienie publiczne. 

Zamawiający zdają się przy tym nie zauważać (a szkoda) kluczowego z punktu widzenia zabezpieczenia ich interesów § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U., poz. 1320 z późn. zm.). Wynika z niego, że użycie przez wykonawcę do kontaktu z zamawiającym środków komunikacji elektronicznej może być uzależnione od uprzedniej akceptacji przez wykonawcę, określonego w ogłoszeniu lub w SIWZ albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, regulaminu korzystania z serwisu udostępnianego przez zamawiającego. Ten ostatni przepis, jeżeli zostanie przez zamawiającego zastosowany, pozwoli zminimalizować ewentualne spory w relacji zamawiający – wykonawca w przypadku problemów w komunikacji elektronicznej.

Problemy z działaniem portalu komercyjnego – trudności dowodowe

Niemała część uczestników rynku zamówień publicznych próbuje dyskredytować działanie bezpłatnego miniPortalu, który ma oczywiście swoje plusy i minusy, ale trudności pojawiają się także w dostępie do komercyjnych portali zakupowych. Jedna ze spraw dotyczących sytuacji, gdy wykonawca nie mógł dostarczyć oferty z powodu wadliwego (jego zdaniem) działania platformy zakupowej, była przedmiotem wyroku KIO z dnia 14 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 2671/18. Izba uznała w nim, że to wykonawca musi udowodnić, iż do takiej sytuacji doszło, a sam zrzut ekranu z komunikatem błędu to za mało. O takim stanowisku KIO, jak się wydaje, zadecydował fakt złożenia oferty przez innego wykonawcę, co uznano za zaprzeczenie twierdzeniom odwołującego, że w określonym dniu przed godziną wyznaczoną na składanie ofert system działał wadliwie. Niemniej jednak KIO nie odmówiła wykonawcy uprawnienia do wniesienia odwołania do Prezesa KIO, wskazując, że brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na jego wynik, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która miała szansę okazać się najkorzystniejszą.

Problematyczne szyfrowanie ofert na miniPortalu

W przypadku korzystania z miniPortalu praktyka pokazuje, że najwięcej problemów wiąże się z funkcjonalnością tego systemu w postaci samodzielnego szyfrowania oferty przez wykonawcę. Nie są rzadkie przypadki, gdy podczas otwarcia ofert okazuje się, że nie można odszyfrować oferty czy ofert, co w skrajnych przypadkach (np. gdy wpłynie jedna oferta) skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika to zazwyczaj z błędów popełnianych przez wykonawców podczas szyfrowania za pomocą dedykowanej do szyfrowania aplikacji dla systemu miniPortal.
 

Przykład

Zamawiający prowadził przetarg nieograniczony o wartości zamówienia większej od progów unijnych. Wykonawcy mieli złożyć oferty za pośrednictwem miniPortalu (ePUAP). Podczas sesji otwarcia ofert pojawił się problem z odszyfrowaniem oferty. Zamawiający przesłał tę ofertę i klucz do UZP. W odpowiedzi otrzymał informację, że oferta została nieprawidłowo zaszyfrowana, tj. kluczem publicznym do innego postępowania. Choć przepisy Pzp nie wskazują wprost, jak w takiej sytuacji powinien postąpić zamawiający, to należałoby przyjąć, że oferta nie została w ogóle złożona. Skoro bowiem nie jest możliwe odszyfrowanie „oferty”, zamawiający nie ma wiedzy, pewności, czy w ogóle jest to oferta, nie może zapoznać się z jej treścią. Zamawiający nie ma zatem jak dokonać oceny pod kątem zaistnienia przesłanek np. do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 Pzp. 


Kontrowersje wokół kwalifikowanego podpisu 

Można pokusić się o stwierdzenie, że olbrzymie „negatywne” skutki praktyczne wywołał – ale zostało to w odpowiednim momencie wyeliminowane – wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2428/18. Stwierdzono w nim, że kwalifikowany podpis elektroniczny złożony przez wykonawcę, nieodpowiadający przepisom obowiązującym od 1 lipca 2018 r., tj. przy zastosowaniu algorytmu SHA-1, jest nieważny. Zdaniem KIO zamawiający zobligowany był do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia oświadczenia JEDZ podpisanego prawidłowo z zastosowaniem aktualnie obowiązującego algorytmu, w tym przypadku SHA-2, ale mając na względzie okoliczność, że potwierdził się inny zarzut odwołania, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, obligujący do odrzucenia oferty wykonawcy, KIO nie nakazywała z...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy