Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

30 maja 2022

NR 202 (Maj 2022)

Elementy umowy konsorcjum

0 678

Umowa konsorcjum nie jest stypizowanym rodzajem umowy. Nie została uregulowana ani w przepisach Prawa zamówień publicznych, ani w Kodeksie cywilnym, ani w innym akcie normatywnym. Dopuszczalność zawarcia umowy wynika z zasady swobody kontraktowania, stąd każda umowa będzie zawierała postanowienia dostosowane do okoliczności faktycznych i prawnych danego przedsięwzięcia.

Umowa spółki a umowa konsorcjum

Choć w literaturze i orzecznictwie wskazuje się na podobieństwo umowy konsorcjum do umowy spółki cywilnej – art. 860 i n. ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740, z późn. zm.) – to różnice między ww. umowami są wyraźnie akcentowane. M. Stachowiak wskazuje, że: Istota konsorcjum wyraża się w zobowiązaniu uczestników do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań. Tak rozumiane konsorcjum mieści się w modelu spółki prawa cywilnego. Kodeks cywilny wskazuje bowiem, że przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w oznaczony sposób, w szczególności przez wniesienie wkładów. Konsorcjum stanowi jednak specyficzną spółkę prawa cywilnego. Osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego przez konsorcjantów z zasady nie przybiera formy wniesienia wkładów, co z kolei stanowi regułę w przypadku spółek cywilnych. W konsekwencji nie powstaje także wspólny majątek konsorcjantów, do którego powstania dochodzi w przypadku typowej spółki cywilnej. Przez zawarcie umowy konsorcjum uczestnicy nie tracą samodzielności prawnej i gospodarczej1

POLECAMY

W wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 17 października 2012 r. (sygn. akt: I ACa 460/12) podkreślono, że: […] nie każda umowa konsorcjum jest umową spółki cywilnej, ponieważ zasada swobody umów pozwala nadawać umowom zróżnicowane treści. Dlatego też, spośród umów klasyfikowanych lub nazywanych umową konsorcjum, tylko te są umowami spółki cywilnej, które w konkretnym przypadku wykazują cechy określone w art. 860 i n. k.c. Jako jedną z cech, która może odróżniać umowę konsorcjalną od typowej umowy spółki cywilnej, podaje się, że nie musi powstać, w ramach umowy konsorcjum, wspólny majątek konsorcjantów. […] Najistotniejszym zatem skutkiem braku majątku wspólnego uczestników umowy konsorcjum będzie także brak podstaw do odpowiedniego stosowania, do tego stosunku prawnego, konstrukcji majątku wspólnego wspólników spółki cywilnej (art. 863 i art. 785 § 1 k.c.). 

Na różnice między umową konsorcjum a umową spółki cywilnej wskazywał również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 kwietnia 2018 r. (sygn. akt: II CSK 452/17): 
 

Ważne

Zasadniczo przyjmuje się, że konsorcjum stanowi umowny stosunek prawny nakierowany na współdziałanie w celu realizacji określonego przedsięwzięcia gospodarczego, a jego konstrukcja jest najbardziej zbliżona do umowy spółki cywilnej, choć co do zasady współpraca ma charakter tymczasowy, odmienny jest charakter reprezentacji, nie występuje rozbudowana więź organizacyjna ani wspólny majątek. 

 

Z istnienia umowy konsorcjum nie musi wynikać współuczestnictwo konieczne po stronie powodowej, ponieważ nie można stawiać znaku równości między spółką cywilną zawiązaną na podstawie art. 860 k.c. – a konsorcjum w rozumieniu art. 23 ust. 1 Pzp, którego zawarcie nie musi powodować powstania majątku wspólnego uczestników konsorcjum. Nie ma podstaw do automatycznego kwalifikowania wszystkich umów konsorcjum jako umów spółki cywilnej, jest to bowiem uzależnione od zawarcia w takiej umowie cech konstrukcyjnych umowy spółki cywilnej. 

W konsekwencji tego, że umowa konsorcjum jest umową nienazwaną, nieuregulowaną całościowo w polskim porządku prawnym, należy zastanowić się, jakie elementy powinny znaleźć się w umowie, by można było ją charakteryzować jako umowę konsorcjum, szczególnie że zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.), jeżeli została wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców. A contrario przed wyborem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający nie jest uprawniony do żądania złożenia umowy konsorcjum. 

Zakres umowy konsorcjum wyznacza zasada swobody kontraktowania, z kolei jedynym ograniczeniem w dowolnym kształtowaniu treści umowy konsorcjum będzie zgodność z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Ustalając zakres treści umowy konsorcjum, należałoby odpowiedzieć sobie na pytania: w jakim celu zawierana jest umowa konsorcjum, jaki jest zakres praw i obowiązków stron umowy konsorcjum, jak będzie ukształtowana reprezentacja konsorcjum w stosunkach z zamawiającym, a także jak konsorcjanci chcą rozliczyć umowę konsorcjum od strony finansowej.

Zakres praw i obowiązków członków konsorcjum

Elementem umowy konsorcjum będzie określenie zakresu praw i obowiązku członków konsorcjum, szczególnie zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w ust. 2 (dotyczącym warunku w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej) i ust. 3 (dotyczącym warunku w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia).

 

Ważne

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. 


 

Podział obowiązków wskazany w oświadczeniu na etapie składania ofert lub we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien być punktem wyjścia opisania praw i obowiązków stron konsorcjum w umowie.   

Ustawa – Prawo zamówień publicznych nie reguluje sytuacji zmiany podziału zadań między stronami w trakcie realizacji kontraktu. Tam, gdzie zamawiający zastrzegł obowiązek osobistej realizacji świadczenia przez konsorcjanta, scedowanie zadania będzie niemożliwe, chyba że w SWZ zamawiający przewidział w tym zakresie specjalną regulację, która umożliwia zmiany w tym zakresie, bądź możliwa jest w tym zakresie zmiana umowy, jeśli postanowienia umowy odnoszą się do złożonego oświadczenia w zakresie wskazania, które z prac zostaną wykonane przez poszczególnych członków konsorcjum. W pozostałych przypadkach każdą możliwość zmiany podziału zadań należy analizować ad casum, może się bowiem okazać, że charakter zadnia nie pozwala na jego zrealizowanie przez drugą stronę, np. gdy tylko jeden z konsorcjantów posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (działalność w zakresie usług lotniczych, działalność telekomunikacyjna, działalność w zakresie zbierania odpadów). 

W przypadku niewykonywania umowy lub jej nienależytego wykonywania, mimo złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający dysponuje roszczeniem o wykonanie umowy w stosunku do każdego z konsorcjantów, a nie wyłącznie w stosunku do tego, który w oświadczeniu wskazał, że będzie realizował dane prace. Powyższe twierdzenie wynika z obowiązującej zasady solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 445 ustawy Pzp), której celem jest ochrona interesu zamawiającego. Dlatego w przypadku, gdy konsorcjanci nie realizują prac zgodnie z podziałem obowiązków, nie ma przeszkód, by zgodnie z istotą solidarności (art. 366 Kodeksu cywilnego) zamawiający wezwał dowolnego wykonawcę do wykonywania umowy.

Cel gospodarczy

Kolejnym elementem umowy konsorcjum będzie wskazanie celu gospodarczego. Należy pamiętać, że konsorcjum jest jedną z form współpracy między co najmniej dwoma podmiotami, ukierunkowaną na osiągnięcie wspólnie przyjętego celu gospodarczego. 

Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 maja 2017 r. (sygn. akt: VI ACa 1218/15) wskazał, że: […] umowa konsorcjum powinna precyzować zakres obowiązków i praw poszczególnych jej członków (wspólników), a także zasady ich reprezentacji. Elementem istotnym takiej umowy jest oznaczenie celu gospodarczego oraz wskazanie działań, którymi konsorcjanci chcą ten cel osiągnąć

W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia celem gospodarczym będzie złożenie wspólnej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, udział w tym postępowaniu, a w przypadku wyboru oferty konsorcjum przez zamawiającego – wspólna realizacja kontraktu zawieranego z zamawiającym. W umowie konsorcjum strony szczegółowo opisują cel, odwołując się do konkretnego zamówienia.

Ustawa Pzp odnosi się jedynie do obowiązku wyznaczenia pełnomocnika do reprezentowania konsorcjantów w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie ma przeszkód, by pełnomocnictwo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zostało rozszerzone o prawo do reprezentowania konsorcjum po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w trakcie jej realizacji. Pełnomocnictwo nie musi stanowić odrębnego dokumentu. Zakres umocowania może wynikać z umowy konsorcjum (może przyjąć formę postanowienia umownego albo załącznika stanowiącego integralną część umowy, ewentualnie umowa konsorcjum może wskazywać zakres, w jakim odrębnym dokumentem zostanie udzielone pełnomocnictwo). 
 

Ważne

Zakres pełnomocnictwa powinien obejmować całość działań koniecznych do podjęcia w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, szczególnie prawo do składania oświadczeń wiedzy i woli zamawiającemu w związku z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym prawo zmiany tej umowy, do prowadzenia z zamawiającym wszelkiej korespondencji związanej z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego czy do dokonywania z zamawiającym wszelkich rozliczeń finansowych, w tym do wystawiania faktur za wykonane zamówienie. Pełnomocnictwo może być rozszerzone o taki zakres, by pełnomocnik był uprawniony do działania także w stosunku do osób trzecich, a nie tylko w stosunku do zamawiającego. 

 

Rozliczenia finansowe

Elementem umowy konsorcjum, który należy ująć w konstruowanej umowie, jest kwestia rozliczeń finansowych między konsorcjantami, to jest określenie, kto wystawia fakturę na rzecz zamawiającego, któremu z podmiotów zamawiający wypłaca wynagrodzenie, jak wyglądają późniejsze rozliczenia między konsorcjantami. 

Warto zaznaczyć, że umowa konsorcjum nie musi przyjmować zasady ekwiwalentności świadczeń. W ramach umowy konsorcjum w pełni dopuszczalne jest takie ułożenie wzajemnych zadań i obowiązków, w których jeden z konsorcjantów będzie partycypował tylko w zyskach – bez żadnej lub przy niewielkiej ekwiwalentności świadczeń wzajemnych – tak w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 maja 2017 r. (sygn. akt: VI ACa 1218/15). 

Owszem, strony umowy konsorcjum najczęściej rozliczają się według zasady, w której wynagrodzenie przysługuje w stosunku do wartości wykonanych prac, przy czym konsorcjanci już na etapie podpisywania umowy konsorcjum wyliczają konkretny procent, wartość należnego wynagrodzenia, ponieważ opisanie rozliczeń finansowych na zbyt ogólnym poziomie z pewnością może prowadzić do powstania sporu między konsorcjantami w dniu rozliczania umowy. 

Zrozumiałe jest, że przykładowo kwestie finansowe mogą stanowić informacje poufne z punktu widzenia konsorcjantów. Nie ma przeszkód, by informacje poufne, w tym szczegóły finansowe, takie jak podział wynagrodzenia wraz...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy