Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

6 lipca 2021

NR 194 (Lipiec 2021)

Granice badania realności nabytego doświadczenia

18

Jednym z najważniejszych i najciekawszych zagadnień praktycznych związanych ze stosowaniem Prawa zamówień publicznych jest badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Spośród wszystkich warunków udziału w postępowaniu zazwyczaj najwięcej kontrowersji wzbudzają te dotyczące doświadczenia wykonawców. Powodem takiego stanu rzeczy często bywa kwestia realności nabytego doświadczenia, które jest przedstawiane przez wykonawcę w przetargu1. Czy wykonawca może przedstawiać jako własne doświadczenie również nabyte w trakcie realizacji zamówień w ramach konsorcjum? A jak należy potraktować przypadek, w którym wykonawca w przeszłości nie realizował zamówienia w ramach konsorcjum, ale za to korzystał z podwykonawców – czy nabył stosowne doświadczenie, którym może się legitymować w przyszłym przetargu, również w zakresie realizowanym przez podwykonawców? I w końcu, czy są jakieś granice badania realności nabytego doświadczenia? Na te pytania spróbuję odpowiedzieć w tym artykule.

POLECAMY

Doświadczenie konsorcjum a doświadczenie wykonawcy

Na pierwsze ze wskazanych na wstępie pytań otrzymaliśmy stosunkowo jednoznaczną odpowiedź – zarówno w orzecznictwie, jak i w treści obowiązujących przepisów.

Ważne

Jeśli wykonawca powołuje się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum, może wskazać zamawiającemu wyłącznie ten zakres zamówienia, który zrealizował w ramach konsorcjum, a nie na doświadczenie całego konsorcjum.

Warto przypomnieć, że dawniej orzecznictwo nie było w tej materii jednolite. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) wydawała zarówno orzeczenia potwierdzające możliwość polegania na doświadczeniu całego konsorcjum (argumentując to przede wszystkim odpowiedzialnością solidarną, którą ponosi z tytułu realizacji umowy w sprawie zamówienia każdy wykonawca w ramach konsorcjum), jak i orzeczenia wykluczające taką możliwość.

Swoistym kamieniem milowym w wykrystalizowaniu się – zdaje się przeważającego aktualnie w orzecznictwie – podejścia ograniczającego możliwość polegania na doświadczeniu konsorcjum, w sytuacji, gdy wykonawca zrealizował tylko ograniczony zakres zamówienia, stał się wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt2. Pytanie nr 5 zadane przez KIO brzmiało: Czy art. 44 [dyrektywy 2004/18/WE] w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) [tej dyrektywy] oraz z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na doświadczenie grupy wykonawców, że wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, może się powoływać na realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia, czy też może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy?

W odpowiedzi Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał: Artykuł 44 dyrektywy 2004/18/WE w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że

Ważne

nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.

Odzwierciedleniem powyższego stanowiska TSUE jest § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, który wymaga od wykonawcy powołującego się na doświadczenie w realizacji zamówienia wykonywanego w konsorcjum wskazania w wykazie zrealizowanych zamówień (przedkładanym zamawiającemu w celu wykazania spełniania warunku doświadczenia) tylko tych zamówień, w których wykonaniu lub wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył ten wykonawca.

Udział podwykonawców a doświadczenie wykonawcy

Drugim zagadnieniem wymagającym omówienia, niemającym jak dotąd jednolitej linii orzeczniczej, jest próba przesądzenia, jaki wpływ ma udział podwykonawców w realizacji zamówienia na możliwość przedstawienia takiego zamówienia przez wykonawcę jako własnego doświadczenia. Innymi słowy,

Ważne

czy wykonawca, który nie realizował danej umowy w ramach konsorcjum, ale z udziałem podwykonawców, nabywa stosowne doświadczenie, którym może się legitymować w przetargu, również w zakresie realizowanym przez podwykonawców?

Tytułem przykładu, czy wykonawca, który realizował zamówienie na budowę stadionu i w zakresie wykonania instalacji odwodnienia korzystał z usług specjalistycznej firmy w charakterze podwykonawcy, może przedstawić innemu zamawiającemu całe doświadczenie w budowie stadionu, czy być może w budowie stadionu z wyłączeniem instalacji odwodnienia?

Próbując odpowiedzieć na powyższe pytania, warto odwołać się do najnowszego orzecznictwa KIO. Można wyodrębnić dwojakie podejście KIO do tych kwestii: restrykcyjne lub liberalne.

Podejście restrykcyjne do udziału podwykonawców

Jako przykład podejścia restrykcyjnego warto przytoczyć wyrok KIO 46/21 z dnia 8 lutego 2021 r. W przedmiotowej sprawie KIO musiała odpowiedzieć m.in. na pytanie, czy w przetargu, w którym jednym z warunków udziału w postępowaniu było posiadanie doświadczenia w zdalnym odczycie ciepłomierzy, wykonawca może powołać się na doświadczenie w realizacji usługi kompleksowego utrzymania, w której skład wchodził taki odczyt ciepłomierzy, ale zakres ten wykonawca realizował siłami podwykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca nie nabył doświadczenia w realizacji zakresu, którego wykonanie powierzył podwykonawcy i tym samym nie posiada wymaganego przez zamawiającego doświadczenia. W tym zakresie KIO wskazała, że:

W przywołanym wykonaniu zamówienia firma … wykonywała zamówienie w zakresie AMR (Automatic Meter Reading – zdalnych odczytów ciepłomierzy), natomiast wykonawca … w pozostałych zakresach. Dlatego wykonawca … nie może samodzielnie wykazywać, że nabył doświadczenie w zakresie zdalnych odczytów ciepłomierzy, bo takie doświadczenie uzyskała i posiada tylko firma … i doświadczenie to nie emanuje samo z siebie na innych wykonawców, a trzeba je nabyć przez wykonywanie prac danego rodzaju. Bardzo obrazowo zostało to pokazane w wyroku Izby z dnia 18 kwietnia 2019 r. (sygn. akt: KIO 588/19):

Ważne

Nie jest tak […], że wystarczy, by wykonawca faktycznie i realnie uczestniczył w realizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość, np. będąc odpowiedzialnym za budowę drogi, mógł też wskazywać na doświadczenie w budowie mostu, której dokonał inny wykonawca […].

Podejście liberalne do udziału podwykonawców

Z innym podejściem KIO do kwestii udziału podwykonawców w realizacji zamówienia i jego wpływu na nabyte doświadczenie wykonawcy możemy spotkać się w wyroku KIO 270/21 z dnia 2 kwietnia 2021 r. W sprawie tej KIO musiała m.in. przesądzić, czy w przetargu, w którym jednym z warunków udziału w postępowaniu było posiadanie doświadczenia w konserwacji i utrzymaniu sieci trakcyjnej, wykonawca może powołać się na doświadczenie podmiotu trzeciego w utrzymaniu infrastruktury torów tramwajowych i innych urządzeń, niemniej częściowo zakres tego zamówienia referencyjnego podmiot trzeci realizował siłami podwykonawcy (w zakresie elektroenergetyki trakcyjnej).

Ważne

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wykonawca miał prawo powołać się na zasoby podmiotu trzeciego i podmiot ten nabył doświadczenie wymagane w przetargu, mimo że w realizacji zamówienia referencyjnego uczestniczył podwykonawca.

Warto zatem zaprezentować kilka tez z uzasadnienia powyższego orzeczenia. Przede wszystkim KIO podkreśliła, że w przedmiotowym postępowaniu nie wystąpiła sytuacja powoływania się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum (do którego m.in. odnosi się orzeczenie TSUE Esaprojekt), ale z doświadczeniem nabytym przez wykonawcę, z udziałem podwykonawcy.

KIO omówiła dwie zasadnicze różnice pomiędzy relacją zamawiający-konsorcjum a relacją zamawiający-wykonawca, korzystający z podwykonawców. Pierwszą różnicą jest kwestia tego, kto jest prawnie związany z zamawiającym: w przypadku konsorcjum każdy z jego członków jest prawnie związany z zamawiającym, co przekłada się na to, iż każdy z tego rodzaju podmiotów może bezpośrednio rozliczyć się z powierzonej jemu, a następnie wykonanej części zamówienia. Jedynie z utartej powszechnie praktyki wynika występowanie w takim przypadku podmiotu pełniącego funkcję lidera, który realizuje obowiązek koordynacji pracy w ramach całej umowy. Natomiast odmienna sytuacja występuje w przypadku realizacji zamówienia przez wykonawcę, który korzysta przy jego wykonaniu z podwykonawców. Tego rodzaju sytuacja zawsze powoduje to, że to na wykonawcy (często nazywanego generalnym wykonawcą) – a nie na kimkolwiek innym – spoczywa obowiązek wykonania prac w ramach realizacji zamówienia objętego zawartą umową. Wynika to w pierwszej kolejności z regulacji zawartych w przepisach Pzp, ale także z faktu, że to pomiędzy wykonawcą a zamawiającym istnieje stosunek obligacyjny, w ramach którego wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia względem zamawiającego. W takim przypadku do jego obowiązków będzie należało, co najmniej organizowanie i koordynacja prac poszczególnych podwykonawców, a następnie ich weryfikacja, dokonywanie odbiorów.

Drugą różnic...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy