Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

11 października 2021

NR 196 (Październik 2021)

Granice podwykonawstwa

0 10

Kwestia realizacji zamówienia publicznego przy pomocy podwykonawców nie jest nowa. Obowiązująca od dnia 1 stycznia 2021 r. ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych nie wprowadza w tym zakresie zmian w stosunku do poprzednio obowiązujących przepisów.

Większość złożonych zamierzeń inwestycyjnych, w szczególności w zakresie usług lub robót budowlanych, jest realizowanych według koncepcji generalnego wykonawstwa, z udziałem podwykonawców. Jest to standardowa i powszechna praktyka. Pytania, które się pojawiają na tle obowiązujących przepisów ustawy Pzp, to:

POLECAMY

  • W jakim zakresie można zlecić wykonanie zamówienia podwykonawcom?
  • Czy istnieją w tej kwestii jakieś obowiązujące wytyczne lub rekomendacje?

Umowa o podwykonawstwo

Prawo zamówień publicznych definiuje umowę o podwykonawstwo1 jako umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane, innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązują się wykonać część zamówienia.
 

Ważne

Z ustawy – Prawo zamówień publicznych wynika, że na mocy umowy o podwykonawstwo podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia.


W Pzp jest mowa również o tym, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy2 oraz że zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań3 (co automatycznie oznacza, iż ta część nie może być realizowana przy pomocy podwykonawców oraz wyłączone jest poleganie na zasobach podmiotów trzecich w tym zakresie). Kluczowe zadania są każdorazowo opisywane w dokumentach zamówienia przez zamawiającego.
Można się spotkać z takimi postępowaniami o zamówienie publiczne, w których praktycznie całe zamówienie jest realizowane za pośrednictwem podwykonawców. Wykonawca pełni zaś funkcję koordynatora podwykonawców, odpowiadając za należytą, terminową realizację zamówienia i ponosząc za nią odpowiedzialność przed zamawiającym. Czy taka sytuacja jest prawidłowa i dopuszczalna w świetle przepisów Pzp? 
Ostatnio, na skutek skargi wniesionej na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej4, został wydany wyrok Sądu Okręgowy w Warszawie (Sąd Zamówień Publicznych w rozumieniu Pzp)5. Sąd utrzymał w mocy stanowisko KIO. Mimo że wyrok ten zapadł na tle poprzednio obowiązującej ustawy, zachowuje w pełni swoją aktualność.

Stan faktyczny sprawy

Zamawiający prowadził przetarg z zakresu usług IT na świadczenie opieki serwisowej i wsparcia posiadanego przez siebie oprogramowania konkretnego producenta. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamierzał zlecić realizację zamówienia dwóm podwykonawcom, co w ocenie odwołującego się konkurenta w przetargu oznaczało – zlecenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom. Odwołujący wskazywał, że działanie takie jest sprzeczne z Pzp i powinno skutkować odrzuceniem oferty takiego wykonawcy jako niezgodnej z ustawą, ponieważ Pzp nie dopuszcza zlecenia realizacji całości zamówienia podwykonawcom. Odwołujący zauważył również, że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie miał nawet minimalnych zasobów, aby świadczyć usługi objęte przedmiotem (będące częścią) zamówienia. W ocenie odwołującego nie składają się na przedmiot zamówienia czynności o charakterze organizacyjnym lub koordynacyjnym nad realizacją zamówienia, które w przeważającej mierze miał wykonywać wykonawca.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając omawianą sprawę, zwróciła uwagę na kilka okoliczności. Warto je przytoczyć, gdyż mogą być cenną wskazówką, jak bezpiecznie korzystać z instytucji podwykonawstwa w przetargach.
Izba podniosła, że:

  • Wykonawca nie może zlecić realizacji całego zamówienia podwykonawcom. Nie zmienia tego stanu rzeczy uprawnienie zamawiającego do wskazania kluczowych zadań, które muszą być realizowane przez wykonawcę6. To, że zamawiający ma prawo wskazać, iż realizacja konkretnych zadań ma być wykonana osobiście przez wykonawcę, nie oznacza to, że rezygnując z tego uprawnienia, zamawiający dopuszcza realizację zamówienia w całości przez podwykonawców.

W ocenie Izby analiza ww. przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Powyższą wykładnię potwierdza literalne brzmienie art. 36a ust. 1 ustawy Pzp [obecnie art. 462 ust. 1 Pzp – przyp. autora], w którym dopuszczona została możliwość powierzenia jedynie części zamówienia podwykonawcy. Powyższej interpretacji nie przeczą dalsze przepisy ustawy Pzp, w tym ust. 2 art. 36a ustawy [obecnie art. 121 Pzp – przyp. autora]. W ocenie Izby przepis ten uprawnia jedynie zamawiającego do określenia takich części zamówienia, które muszą zostać wykonane przez wykonawcę z uwagi na ich kluczowy charakter lub rodzaj prac w ramach zamówienia na dostawy. Nie oznacza to jednak, że brak takiego zastrzeżenia w postanowieniach specyfikacji skutkuje dopuszczalnością powierzenia całości zamówienia podwykonawcom.
 

Ważne

Wykonawca nie może powierzyć wykonania całego zamówienia podwykonawcom.


Przywołana przez KIO uchwała z 2016 r.7 potwierdza, że brak skorzystania przez zamawiającego z uprawnienia do wskazania kluczowych części nie oznacza, że można wszystko zlecić podwykonawcom. W dalszym ciągu obowiązuje zasada ogólna, tj. że wykonawca może powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w uchwale KIO z dnia 4 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO/KU 67/16, w której wskazano, że: […] uprawnienie to nie zmienia treści ust. 1 art. 36a ustawy Pzp [obecnie art. 462 ust. 1 Pzp – przyp. autora], bowiem ani zamawiający, ani wykonawca nie mogą zdecydować, iż w danym zamówieniu możliwe będzie podzlecenie całości zadania do wykonania. Zatem zamawiający w ramach uprawnienia wynika jącego z ust. 2 art. 36a ustawy Pzp [obecnie art. 121 Pzp – przyp. autora] może jedynie dokonać wyboru konkretnych elementów (części zamówienia), co do których nie będzie działał art. 36a ust.1 ustawy Pzp [obecnie art. 462 ust. 1 Pzp – przyp. autora].
Jeśli więc zamawiający nie określił zakazu rodzajowego dla części robót, co do których obowiązuje zakaz podzlecenia, oznacza to, że jedynie powtórzył zasadę zakazu podzlecenia całości zamówienia określoną w art. 36a ust. 1 ustawy Pzp [obecnie art. 462 ust. 1 Pzp – przyp. autora].
Umożliwienie zlecenia realizacji całości zamówienia podwykonawcom byłoby złamaniem zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wyłonionemu zgodnie z Pzp.
[…] zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp [obecnie art. 17 ust. 2 Pzp – przyp. autora], zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a nie podwykonawcy. Powyższe jest o tyle istotne, iż działania podejmowane przez wykonawcę, który zleca część prac do wykonania podwykonawcy nie mogą być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp polegające w istocie na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy (por. wyrok KIO z dnia 27 lutego 2020 r., sygn. akt: KIO 299/20).
 

Ważne

Udzielenie zamówienia wykonawcy zlecającemu całość realizacji zamówienia podwykonawcom może zostać uznane za obejście podstawowej zasady Prawa zamówień publicznych, stosownie do której zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy8.


Wykonywanie czynności organizacyjno-koordynacyjnych przez wykonawcę ma charakter poboczny względem realizacji zasadniczego przedmiotu zamówienia, tym samym nie jest wykonywaniem części zamówienia.
[…] Izba wskazuje, iż podnoszone przez wykonawcę A. takie czynności jak: zarządzanie realizacją umowy, organizacja i koordynacja prac podwykonawców, dbanie o prawidłową realizację prac, rozliczanie godzin usług dodatkowych, udział w czynnościach odbiorowych z zamawiającym, organizacja spotkań projektowych, wystawianie faktur, przyjmowanie faktur od podwykonawców, dbanie o przepływy finansowe, obsługa prawna projektu, obsługa administracyjna, dochodzenie ewentualnych roszczeń – nie mają bezpośredniego przełożenia na wykonywanie przedmiotu niniejszego zamówienia obejmującego świadczenie usług serwisowych i wsparcia oprogramowania […]. Powyższe czynności mają charakter poboczny względem zasadniczego przedmiotu zamówienia, a ich wykonanie przez A. nie spowoduje, że wykonawca nabędzie określone doświadczenie umożliwiające mu w przyszłości udział w kolejnych zamówieniach zbliżonych rodzajowo do niniejszego. Co więcej, wskazać należy, iż sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na wyrok Izby z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 862/18, w którym wskazano, że: «jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego tylko koordynuje realizację zamówienia publicznego, to należałoby uznać, że przekroczył dopuszczalną w świetle ustawy Pzp możliwość powierzenia podwykonawcom zlecenia „części zamówienia”». W ocenie składu orzekającego ww. czynnościom wskazanym przez przystępującego A. nie można przypisać innego charakteru jak właśnie organizacyjno-koordynacyjnego.
 

Ważne

W rozumieniu ww. wyroku wykonywanie czynności organizacyjno-koordynacyjnych nie jest realizacją świadczenia głównego, wynikającego z określonego przedmiotu zamówienia.


Udział drugiego podwykonawcy w realizacji zakresu zamówienia, na którego potrzeby zamawiający nie wymagał szczególnych uprawnień lub doświadczenia, potwierdza, że wykonawca nie będzie realizować co najmniej części zamówienia.
[…] jakkolwiek w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła specyfikę zamówienia publicznego, którego realizacja będzie wymagała zaangażowania dystrybutora oprogramowania lub jego uprawnionego partnera, to nie można jednak pominąć treści złożonego przez A. oświadczenia w zakresie powierzenia części prac związanych z realizacją zamówienia nie tylko podwykonawcy C. S.A., ale i podwykonawcy E. S.A. Inaczej rzecz biorąc, treść oferty wykonawcy A. wskazywała na to, iż oprócz opieki serwisowej oraz usług wsparcia, które zgodnie z oświadczeniem woli A. miały zostać zlecone podwykonawcy C. S.A. (abstrahując od tego, czy podmiot ten był uprawniony do ich świadczenia na rzecz Z.), była taka część przedmiotu zamówienia, która mogła zostać wykonana przez podmiot inny niż O. czy jego partnera. Część ta obejmująca przyjmowanie zgłoszeń w systemie teleinformatycznym oraz obsługę finansową została jednak powierzona do wykonania drugiemu podwykonawcy. […] Przystępujący całkowicie pominął i nie odniósł się kwestii zaangażowania E. S.A. w realizację części prac objętych przedmiotem zamówienia.

  • Realizacja zamówienia w całości przy pomocy podwykonawców stanowi obejście Pzp i jako takie kwalifikuje się do odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą.

[…] Konkludując powyższe, w okolicznościach zawisłego przed Izbą sporu, zarówno treść oferty wykonawcy A., jak i argumentacja zaprezentowana podczas rozprawy przez przystępującego potwierdziły, że całość prac objętych niniejszym zamówieniem zostanie powierzona do realizacji podwykonawcom, co należy postrzegać jako obejście przepisów ustawy Pzp dopuszczających możliwość zlecenia podwykonawcom części zamówienia oraz udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Złożenie zatem przez A. oferty niezgodnej przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych wymagało jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp – przyp. autora).
 

Ważne

Złożenie oferty, z której treści wynika, iż realizacja zamówienia zostanie dokonana w całości przez podwykonawców, oznacza konieczność odrzucenia takie...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy