Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

9 maja 2019

NR 174 (Maj 2019)

Gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa jako wadium

0 189

Gwarancja bankowa oraz ubezpieczeniowa to najbardziej powszechne formy składania wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Częstotliwość ich wykorzystywania nie doprowadziła jednak, jak dotąd, do jednoznacznych konkluzji co do treści i formy gwarancji.

Zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 

  • w pieniądzu,
  • w gwarancjach bankowych,
  • w gwarancjach ubezpieczeniowych,
  • w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym,
  • w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Wadium stanowi wyraz zabezpieczenia interesów zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. Pełni funkcję dyscyplinującą wykonawców i ma powstrzymywać ich przed niezgodnymi z prawem zachowaniami utrudniającymi zawarcie umowy o zamówienie publiczne. W przypadku wadium wnoszonego w formie dokumentu skuteczność tego zabezpieczenia, a nie literalne brzmienie, winno być przedmiotem badania zamawiającego. 

Gwarancja w przepisach prawa

Przepisy ustawy Pzp nie zawierają dokładnych wskazówek, jak powinna wyglądać wadialna gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa. W przypadku braku regulacji ustawowych należy posiłkować się przepisami innych ustaw. 
 

Ważne

Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy – Prawo bankowe1 gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.


Gwarancja bankowa jest zatem oświadczeniem woli zawierającym zobowiązanie, w ramach którego gwarant (bank, wystawca gwarancji) zobowiązuje się do zapłaty określonej sumy pieniężnej na rzecz beneficjenta gwarancji (tu: zamawiającego), w przypadku spełnienia wskazanych w treści gwarancji przesłanek. 

Z kolei przepisy ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej2 nie określają essentiallia negotii umowy gwarancji ubezpieczeniowej składanej jako wadium. Ustawa ta wskazuje jedynie, że czynnościami ubezpieczeniowymi są: zawieranie umów ubezpieczenia, umów gwarancji ubezpieczeniowych lub zlecanie ich zawierania uprawnionym pośrednikom ubezpieczeniowym, a także wykonywanie tych umów. 

Zgodnie z załącznikiem do tej ustawy – podział ryzyka według działów, grup i rodzajów ubezpieczeń – gwarancja ubezpieczeniowa dzieli się na bezpośrednią i pośrednią. Przepisy jednak nie określają ani treści, ani formy takiej gwarancji. Zasadne jest zatem odwołanie do przepisów Kodeksu cywilnego. 
 

Ważne

Zgodnie z Kodeksem cywilnym przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. 


Ubezpieczający może zawrzeć umowę ubezpieczenia na cudzy rachunek. Ubezpieczony może nie być imiennie wskazany w umowie, chyba że jest to konieczne do określenia przedmiotu ubezpieczenia. 

Zdaniem SA w Poznaniu3: gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną, niestypizowaną, a ukształtowaną głównie przez praktykę, czynnością ubezpieczeniową, znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków zobowiązaniowych (art. 3531 k.c.). Najkrócej rzecz ujmując, jej treść sprowadza się do zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta gwarancji (gwarantariusza) określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta przyjmuje przy tym zwykle charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego. W praktyce życia gospodarczego gwarancja ubezpieczeniowa udzielana jest zazwyczaj na zlecenie dłużnika (kontrahenta) w celu wzmocnienia węzła obligacyjnego. Z kolei zgodnie z wyrokiem KIO4 specyfika tego rodzaju gwarancji polega też na tym, że ma ona charakter zobowiązania w znacznym stopniu abstrakcyjnego, co związane jest z tym, że gwarant w zasadzie nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielenia gwarancji. 

Ustanowienie i wniesienie wadium

W przypadku każdej gwarancji (bankowej, ubezpieczeniowej) ustanowienie wadium polega na wystawieniu przez gwaranta dokumentu gwarancji, z którego wynika obowiązek gwaranta do wypłaty beneficjentowi oznaczonej kwoty w określonych okolicznościach i okresie. Tym samym nie ma określonego wzorca ustawowego, do którego należałoby porównywać zapisy poszczególnych gwarancji (w odróżnieniu od gwarancji bankowej regulowanej ustawą).

Ocena poszczególnych postanowień przedkładanej gwarancji powinna być dokonywana w ramach ogólnie obowiązujących przepisów prawa przez pryzmat celu, jakiemu taka gwarancja ma służyć, a więc zabezpieczenie składanej w postępowaniu oferty w okolicznościach wynikających z tych przepisów. Przedmiot gwarancji może być oznaczony na różne sposoby. Jeżeli przedmiot gwarancji określono ogólnie – należy uznać, że celem gwarancji jest zabezpieczenie wszystkich należności5. 

W orzecznictwie podkreśla się, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, ma bowiem na celu realizację zasad Pzp. Przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy więc brać pod uwagę cel ustawy6. Nie budzi wątpliwości, że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo nie jest niezbędne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5 Pzp7. Podobnie KIO wielokrotnie wskazywała, że generalne określenie przesłanek zapłaty wadium jest prawidłowe i nie ma obowiązku przenoszenia do treści gwarancji treści przepisów zawartych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.
Wystarczające jest odwołanie się do w treści gwarancji do wskazanych norm ustawy, nawet w sposób lakoniczny, poprzez wskazanie, że bank zapłaci na zasadach określonych w ustawie8 Badaniu podlega więc wypełnienie essentiallia negotii umowy gwarancji.

Definiując podmiot, którego czynności objęte są gwarancją, i przedmiot gwarancji – jeśli towarzystwo ubezpieczeń lub bank-gwarant poda, kto według gwaranta jest wykonawcą, a także wskaże zobowiązanie gwaranta do spełnienia świadczenia pieniężnego w określonych ustawowo okolicznościach, to nie może budzić wątpliwości, że gwarancja wadialna zabezpiecza wszystkie wymienione w ustawie Pzp przesłanki zatrzymania wadium, o ile zamawiający uzna za konieczne zatrzymanie wadium wykonawcy. Żaden przepis prawa nie wymaga odwzorowania w treści gwarancji brzmienia przepisów Pzp wskazujących na okoliczności zatrzymania wadium.
 

Ważne

Wadium musi być uznane za skutecznie wniesione wówczas, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom ustawy Pzp. Jeżeli powstają co do tego wątpliwości – dla ustalenia treści gwarancji ubezpieczeniowej (oświadczenie woli gwaranta) zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu cywilnego o wykładni oświadczeń woli. 


Potwierdzają to wyroki KIO9. Odkodowanie sensu gwarancji ubezpieczeniowej nie może opierać się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne jest odwołanie się do metod wykładni oświadczeń woli. Indyferentne ponadto dla oceny prawidłowości udzielonej gwarancji jako wadium pozostają wyłączenia w jej treści odpowiedzialności gwaranta, które powstają z mocy prawa nawet w przypadku milczenia dokumentu. 

Podstawy zatrzymania wadium

Polski porządek prawny przewiduje odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania – opartą na zasadzie winy. Utrata wadium następuje wyłącznie wówczas, gdy niemożliwość zawarcia umowy jest zawiniona przez wykonawcę. Wszelkie zdarzenia losowe o charakterze siły wyższej znoszą odpowiedzialność jako taką i gwarancja nie musi ich obejmować10.

Zgodnie z wyrokiem SN11 siła wyższa musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu. Stan określany w ten sposób powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny dla nieuprzedzonego obserwatora; nie może być np. wytworem wyobraźni. Odnośnie do natężenia wpływu tego zdarzenia na działanie lub zaniechanie przeważa tzw. teoria obiektywna niedopuszczająca, aby miarodajna była wyłącznie ocena podmiotu powołującego się na siłę wyższą. Jednak stosowanie tej teorii musi odbywać się z uwzględnieniem okoliczności ocenianych indywidualnie dla danego przypadku, zatem ocena powinna być dokonywana „z zewnątrz”, ale przy uwzględnieniu konkretnej sytuacji ocenianego. 

Na uwagę zasługuje również wcześniejsze orzeczenie SN12, w którym sąd zauważył, że siła wyższa stanowi generalną przyczynę wyłączającą odpowiedzialność opartą nie tylko na zasadzie ryzyka, ale również na zasadzie winy. Zaznaczenie w gwarancji, że wystąpienie siły wyższej zwalnia gwaranta z odpowiedzialności, nie kreuje więc stanu faktycznego i tym samym nie stoi w sprzeczności z bezwarunkowym charakterem gwarancji żądanym zazwyczaj przez zamawiających na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp. Bezwarunkowość dotyczy wyłącznie zapłaty w okolicznościach wskazanych w art. 46 Pzp, które uzależniają zapłatę od odpowiedzialności wykonawcy wskazanego w gwarancji za niewypełnienie zobowiązań, za które ponosi odpowiedzialność13. Przesłanki są cztery: 

  1. Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 Pzp, oświadczeń, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Przepis precyzyjnie stanowi zatem, że wszelkie przyczyny nieobciążające wykonawcy wyłączają zatrzymanie wadium. Podstawa zatrzymania wadium zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia dokumentów przez wezwanego wykonawcę14. 
  2. Zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie. Wykonawca, składając ofertę w postępowaniu, jest nią związany, akceptuje też warunki określone w SIWZ, w tym istotne postanowienia umowy. Jeżeli więc wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, której ogólne warunki z założenia powinny mu być znane przed złożeniem oferty, szczególne zaś wyznacza sama oferta, zamawiający zatrzymuje wadium. Odpowiedzialność za niezawarcie umowy leży zatem po stronie wykonawcy.
  3. Zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 2 Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Za wniesienie odpowiedniego zabezpieczenia należytego wykonania umowy zawsze odpowiedzialność ponosi wykonawca.
  4. Zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 3 Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zamawiający zatrzymuje zatem wadium w sytuacji zawinionej przez wykonawcę niemożliwości zawarcia umowy. Przy interpretacji niemożliwości świadczenia należy odwołać się do odpowiednich przepisów Kodeksu cywilnego, w szczególności art. 493 § 1 przewidującego tzw. niemożliwość następczą wskutek okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi strona zobowiązana – zatrzymanie wadium ma w tym przypadku charakter odszkodowawczy. Ponadto, zgodnie orzecznictwem KIO: zwrot, jaki zawiera art. 46 ust. 5 pkt 3 Pzp: (…) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy należy rozumieć szerzej niż wyłącznie z winy wykonawcy, gdyż przesłankę utraty wadium stanowi taki przypadek, uniemożliwiający zawarcie umowy, za który wykonawca ponosi odpowiedzialność niezależnie od zawinienia. W dyspozycji tej normy mieści się przykładowo sytuacja przewidziana w art. 474 k.c., gdy wykonawca wybrany nie podpisze umowy o zamówienie publiczne, z przyczyny wycofania się podwykonawcy, z uczestnictwa w realizacji kontraktu. Niewątpliwie odpowiedzialność ta nie stanowi odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, a więc z punktu widzenia podziału systemowego przystaje do pojęcia odpowiedzialności na zasadzie winy15.


Podstawą zatrzymania wadium są dlatego jedynie przyczyny spowodowane przez wykonawcę. Ten pogląd należy jednak ocenić krytycznie.
 

Ważne

Ustawodawca nie użył w treści przesłanki pojęcia winy, lecz wskazał na przyczyny leżące po stronie wykonawcy. Wyeliminował w ten sposób z podstaw zatrzymania wadium przyczyny leżące po stronie zamawiającego, a także przyczyny niezależne od stron. 


Za takie nie można jednak uznać okoliczności, które są powodowane (nawet bez winy) poprzez działania wykonawcy. Nietrafny wybór podwykonawców wycofujących się następnie z realizacji kontraktu jest nietrafnym wyborem dokonanym przez wykonawcę, a więc przyczyną leżącą po jego stronie. 

Jako jedna z przyczyn zatrzymania wadium rozważane jest w orzecznictwie wskazanie w treści gwarancji tylko jednego spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne. 
 

Ważne

Ustawa Pzp stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 1 Pzp), a wtedy przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 3 Pzp). Z kolei dyspozycja art. 45 ust. 1 Pzp wskazuje, że zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp lub przekracza je. Dodatkowo art. 45 ust. 3 Pzp reguluje wniesienie wadium w określonym terminie, nie wskazując podmiotowo, że to wykonawca ma ponosić skutki finansowe z tym związane (wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert).


Wymogi dotyczące gwarancji wadialnej

Jak wynika m.in. z publikacji opracowanej przez Urząd Zamówień Publicznych16, w przypadku wykonawców, o których mowa w art. 23 ust. 1 Pzp, dopuszczalne jest wniesienie wadium zarówno przez jednego wykonawcę w pełnej wysokości, jak i wspólnie przez wszystkich uczestników konsorcjum.
Nie sposób wywodzić z faktu złożenia wadium wystawionego na jednego członka konsorcjum nieskuteczności uprawnienia do zrealizowania przez zamawiającego gwarancji, w przypadku gdy okoliczności stanowiące podstawę do zatrzymania wadium będą dotyczyły członka konsorcjum, na zlecenie którego gwarancja nie została wysta...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy