Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

18 listopada 2022

NR 207 (Listopad 2022)

In-house – dopuszczalne czy niedopuszczalne?

0 42

W sytuacji gdy zamawiający ma świadomość potrzeby zabezpieczenia usługi transportowej umowami zawieranymi z podmiotami zewnętrznymi, decyzja o wyborze formuły in-house do wykonania zadania własnego gminy nie może być uznana za dopuszczalną.

Zamawiający, decydując się na powierzenia spółce realizacji zadania własnego  w formule in-house, musi mieć na względzie to, czy spółka może samodzielnie wykonać główny przedmiot świadczenia – orzekła Krajowa Izba Odwoławcza. 

POLECAMY

Zarzuty wykonawców

W sprawie rozpoznanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 16 maja 2022 r. (sygn. akt: KIO 561/22) kilku oferentów złożyło odwołanie na wybór przez zamawiającego trybu z wolnej ręki w postępowaniu na odbiór odpadów z kilku dzielnic miasta. Ich zdaniem prowadziło to do obejścia ustawy – Prawo zamówień publicznych. W ocenie oferentów zamawiający naruszył art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b ustawy Pzp, nie wykazał bowiem, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej – MPO – dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego. 

Do obliczenia 90% działalności zostały uwzględnione zarówno zamówienia dotyczące zagospodarowania odpadów, jak i sprzedaży energii elektrycznej. Odwołujący argumentowali, że MPO nie ma możliwości świadczenia usług odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest możliwe, żeby MPO osobiście wykonało kluczowe części zamówienia, które miało być udzielone temu wykonawcy.

Odwołujący zarzucili zmawiającemu niezamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy przepisy nakładają na niego obowiązek publikacji, a ponadto złamanie art. 23 ust. 1 ustawy Pzp przez nieprawidłową publikację oraz nieprawidłowe sporządzenie planu postępowań o udzielenie zamówienia – w sposób mający na celu obejście ustawy i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. 

Zamawiający ma obowiązek opublikować plan postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z odpowiednim wyprzedzeniem, umożliwiającym identyfikację przez potencjalnych wykonawców jego zamierzeń co do zasad udzielania zamówień. 

Zdaniem odwołujących, zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, ponieważ zamierzał podpisać umowę bez wymaganej prawem uchwały Rady Miasta w kwestii wyboru formy protwadzenia gospodarki komunalnej. Błędnie także uznał, że w omawianej sprawie udzielenie zamówienia in-house dotyczy usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Na rynku zaś istnieją firmy, które mogą tę usługę wykonać na warunkach wskazanych w zamówieniu. Postępowanie zamawiającego było naruszeniem przepisów zawartych w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych dotyczących pomocy publicznej.

Wszyscy odwołujący wskazali, że MPO nie ma niezbędnych zasobów technicznych i możliwości świadczenia usług odbioru i transportu tych odpadów, nie jest zatem możliwe, aby osobiście wykonało główne części zamówienia, które ma być udzielone tej spółce.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania w zakresie zarzutów udzielenia zamówienia in-house, gdyż zamawiający nie wykazał, że ponad 90% działalności MPO dotyczy wykonywania zadań powierzonych spółce przez zamawiającego. Ponadto uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących braku technicznych możliwości wykonania zamówienia przez MPO. Pozostałe zarzuty Izba uznała za bezpodstawne.

KIO powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98, w którym Trybunał orzekł, że obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych nie powstaje, gdy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec własnych wydziałów oraz osoba ta wykonuje istotną część działalności organu wraz ze sprawującymi nad nią kontrolę organem lub organami. Trybunał akcentował też, że: 
 

Ważne

kontrola sprawowana przez zamawiającego nad podmiotem, któremu ma być udzielone zamówienie, nie może być sprowadzona jedynie do wykonywania uprawnień wynikających z posiadania akcji lub udziałów. Powinien być to wpływ zarówno na cele strategiczne funkcjonowania danej osoby prawnej, jak i na inne ważne decyzje podmiotu podległego.

 

Zamówienia in-house udzielane są podmiotom zależnym, które stanowią element struktury władzy lokalnej. Taki charakter mają spółki samorządowe, powoływane w celu realizacji zadań gmin. Mimo że MPO stanowi odrębny od zamawiającego podmiot prawa, to w ramach powierzonych mu zadań własnych gminy pozostaje pod ścisłym wpływem miasta. Wskazanym w akcie założycielskim celem spółki jest wykonywanie zadania własnego m.st. Warszawy w zakresie utrzymania czystości i porządku, w tym odbiór oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania w zakresie braku wykazania, że ponad 90% działalności MPO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego. Do obliczenia podanego wyżej wskaźnika procentowego działalności uwzględnia się średni przychód osiągany przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia. 

W omawianej sprawie do obliczenia 90% zostały uwzględnione przychody osiągnięte przez MPO w związku z zawartą między zamawiającym a MPO umową w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów, a także przychody ze sprzedaży energii elektrycznej oraz odbioru odpadów pocovidowych. MPO wywozi tylko około 20% odpadów. W przeważającej mierze to zadanie wykonują podmioty trzecie, wyłonione przez MPO w konkurencyjnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na zagospodarowanie odpadów. Rola MPO ogranicza się do przeprowadzenia postępowania, zawarcia umowy z wybranym wykonawcą oraz kontroli realizacji umowy i jej rozliczenia. Działania podejmowane przez MPO dotyczą zatem, co prawda, sfery objętej zadaniami powierzonymi, ale stanowią działalność dodatkową, która nie wchodzi w zakres wymaganych 90% działalności.

Zdaniem KIO, orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje, że przychód zaliczany na potrzeby wykazania przesłanki 90% musi być powiązany bezpośrednio z realizacją zadania powierzonego przez jednostkę kontrolowaną. W omawianej sprawie słuszne są zarzuty, że zamawiający zaliczył do przychodu z powierzonych MPO do realizacji zadań tę część, jaką MPO uzyskuje nie z racji rzeczywistego świadczenia usługi polegającej na zagospodarowaniu odpadów, ale udziału w organizacji tego zagospodarowania, co następowało w formule ogłaszanych przetargów nieograniczonych na wybór wykonawców usługi. Realna rola MPO w tym zakresie sprowadzona została do organizatora przetargu i podmiotu pośredniczącego w przekazywaniu środków na wynagrodzenie należne z tytułu świadczenia usługi podmiotom trzecim, którym zlecane było wykonanie tego świadczenia. MPO z tytułu wykonania tej części prac zleconych przez podmiot kontrolujący nie otrzymuje wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadów. Jak wyjaśniono na rozprawie, środki przewidziane na ten cel rozliczane są między zamawiającym a MPO w postaci dopłat, których wysokość zależna jest od wyników przetargów i cen, jakie zostaną w nich ustalone, w celu pokrycia kosztów (roszczeń zakładów przetwarzania/unieszkodliwiania). Dla wyliczenia wskaźnika procentowego działalności zamawiający zaliczył całość środków, jakie na ten cel dotychczas przekazano spółce, a w dużej części środki na sfinansowanie zagospodarowania odpadów były przekazywane do podmiotów zewnętrznych, co stanowiło ich przychód.

 

Ważne

Wykonanie zadania własnego gminy w ustawie o samorządzie gminnym oznacza świadczenie usług powszechnie dostępnych w celu bieżącego i nieprzerwanego zaspokajania potrzeb ludności. 

 

Nie spełnia tego wymogu powierzanie przez MPO usługi wywożenia odpadów innym firmom. Tylko w takim zakresie, w jakim MPO było w stanie tę usługę wykonać samodzielnie, przychód mógł być zaliczony do wyliczenia wskaźnika procentowego przychodu z realizacji powierzonego zadania. 

 

 

Ważne

Nie jest zadaniem własnym gminy, powierzanym do wykonania MPO, usługa publiczna polegająca na organizowaniu przetargów publicznych, a taką formę przyjmuje w dużej części działalność MPO w zakresie zagospodarowania odpadów.

 

Działalność generującą przychód, zaliczana do licznika proporcji w celu wykazania przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b ustawy Pzp, musi być bezpośrednio związana z wykonaniem powierzonego zadania jednostki sprawującej kontrolę, o jakiej mowa w lit. a. Powiązanie obu przesłanek ustawowych w tym przepisie musi prowadzić do stwierdzenia, że to podmiot, nad którym jednostka sprawuje kontrolę, realizuje zadanie powierzone do wykonania. W sytuacji gdy zadanie własne gminy wykonuje podmiot zewnętrzny, nad którymi nie zachodzi żaden stosunek kontroli zamawiającego, przychód nie może być zaliczany do...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy