In-house – dopuszczalne czy niedopuszczalne?

Zamawiający, decydując się na powierzenia spółce realizacji zadania własnego  w formule in-house, musi mieć na względzie to, czy spółka może samodzielnie wykonać główny przedmiot świadczenia – orzekła Krajowa Izba Odwoławcza. 

Zarzuty wykonawców

W sprawie rozpoznanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 16 maja 2022 r. (sygn. akt: KIO 561/22) kilku oferentów złożyło odwołanie na wybór przez zamawiającego trybu z wolnej ręki w postępowaniu na odbiór odpadów z kilku dzielnic miasta. Ich zdaniem prowadziło to do obejścia ustawy – Prawo zamówień publicznych. W ocenie oferentów zamawiający naruszył art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b ustawy Pzp, nie wykazał bowiem, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej – MPO – dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego. 

Do obliczenia 90% działalności zostały uwzględnione zarówno zamówienia dotyczące zagospodarowania odpadów, jak i sprzedaży energii elektrycznej. Odwołujący argumentowali, że MPO nie ma możliwości świadczenia usług odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest możliwe, żeby MPO osobiście wykonało kluczowe części zamówienia, które miało być udzielone temu wykonawcy.

Odwołujący zarzucili zmawiającemu niezamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy przepisy nakładają na niego obowiązek publikacji, a ponadto złamanie art. 23 ust. 1 ustawy Pzp przez nieprawidłową publikację oraz nieprawidłowe sporządzenie planu postępowań o udzielenie zamówienia – w sposób mający na celu obejście ustawy i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. 

Zamawiający ma obowiązek opublikować plan postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z odpowiednim wyprzedzeniem, umożliwiającym identyfikację przez potencjalnych wykonawców jego zamierzeń co do zasad udzielania zamówień. 

Zdaniem odwołujących, zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, ponieważ zamierzał podpisać umowę bez wymaganej prawem uchwały Rady Miasta w kwestii wyboru formy protwadzenia gospodarki komunalnej. Błędnie także uznał, że w omawianej sprawie udzielenie zamówienia in-house dotyczy usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Na rynku zaś istnieją firmy, które mogą tę usługę wykonać na warunkach wskazanych w zamówieniu. Postępowanie zamawiającego było naruszeniem przepisów zawartych w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych dotyczących pomocy publicznej.

Wszyscy odwołujący wskazali, że MPO nie ma niezbędnych zasobów technicznych i możliwości świadczenia usług odbioru i transportu tych odpadów, nie jest zatem możliwe, aby osobiście wykonało główne części zamówienia, które ma być udzielone tej spółce.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania w zakresie zarzutów udzielenia zamówienia in-house, gdyż zamawiający nie wykazał, że ponad 90% działalności MPO dotyczy wykonywania zadań powierzonych spółce przez zamawiającego. Ponadto uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących braku technicznych możliwości wykonania zamówienia przez MPO. Pozostałe zarzuty Izba uznała za bezpodstawne.

KIO powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98, w którym Trybunał orzekł, że obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych nie powstaje, gdy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec własnych wydziałów oraz osoba ta wykonuje istotną część działalności organu wraz ze sprawującymi nad nią kontrolę organem lub organami. Trybunał akcentował też, że: 
 

Zamówienia in-house udzielane są podmiotom zależnym, które stanowią element struktury władzy lokalnej. Taki charakter mają spółki samorządowe, powoływane w celu realizacji zadań gmin. Mimo że MPO stanowi odrębny od zamawiającego podmiot prawa, to w ramach powierzonych mu zadań własnych gminy pozostaje pod ścisłym wpływem miasta. Wskazanym w akcie założycielskim celem spółki jest wykonywanie zadania własnego m.st. Warszawy w zakresie utrzymania czystości i porządku, w tym odbiór oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania w zakresie braku wykazania, że ponad 90% działalności MPO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego. Do obliczenia podanego wyżej wskaźnika procentowego działalności uwzględnia się średni przychód osiągany przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia. 

W omawianej sprawie do obliczenia 90% zostały uwzględnione przychody osiągnięte przez MPO w związku z zawartą między zamawiającym a MPO umową w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów, a także przychody ze sprzedaży energii elektrycznej oraz odbioru odpadów pocovidowych. MPO wywozi tylko około 20% odpadów. W przeważającej mierze to zadanie wykonują podmioty trzecie, wyłonione przez MPO w konkurencyjnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na zagospodarowanie odpadów. Rola MPO ogranicza się do przeprowadzenia postępowania, zawarcia umowy z wybranym wykonawcą oraz kontroli realizacji umowy i jej rozliczenia. Działania podejmowane przez MPO dotyczą zatem, co prawda, sfery objętej zadaniami powierzonymi, ale stanowią działalność dodatkową, która nie wchodzi w zakres wymaganych 90% działalności.

Zdaniem KIO, orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje, że przychód zaliczany na potrzeby wykazania przesłanki 90% musi być powiązany bezpośrednio z realizacją zadania powierzonego przez jednostkę kontrolowaną. W omawianej sprawie słuszne są zarzuty, że zamawiający zaliczył do przychodu z powierzonych MPO do realizacji zadań tę część, jaką MPO uzyskuje nie z racji rzeczywistego świadczenia usługi polegającej na zagospodarowaniu odpadów, ale udziału w organizacji tego zagospodarowania, co następowało w formule ogłaszanych przetargów nieograniczonych na wybór wykonawców usługi. Realna rola MPO w tym zakresie sprowadzona została do organizatora przetargu i podmiotu pośredniczącego w przekazywaniu środków na wynagrodzenie należne z tytułu świadczenia usługi podmiotom trzecim, którym zlecane było wykonanie tego świadczenia. MPO z tytułu wykonania tej części prac zleconych przez podmiot kontrolujący nie otrzymuje wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadów. Jak wyjaśniono na rozprawie, środki przewidziane na ten cel rozliczane są między zamawiającym a MPO w postaci dopłat, których wysokość zależna jest od wyników przetargów i cen, jakie zostaną w nich ustalone, w celu pokrycia kosztów (roszczeń zakładów przetwarzania/unieszkodliwiania). Dla wyliczenia wskaźnika procentowego działalności zamawiający zaliczył całość środków, jakie na ten cel dotychczas przekazano spółce, a w dużej części środki na sfinansowanie zagospodarowania odpadów były przekazywane do podmiotów zewnętrznych, co stanowiło ich przychód.

Nie spełnia tego wymogu powierzanie przez MPO usługi wywożenia odpadów innym firmom. Tylko w takim zakresie, w jakim MPO było w stanie tę usługę wykonać samodzielnie, przychód mógł być zaliczony do wyliczenia wskaźnika procentowego przychodu z realizacji powierzonego zadania. 

Działalność generującą przychód, zaliczana do licznika proporcji w celu wykazania przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b ustawy Pzp, musi być bezpośrednio związana z wykonaniem powierzonego zadania jednostki sprawującej kontrolę, o jakiej mowa w lit. a. Powiązanie obu przesłanek ustawowych w tym przepisie musi prowadzić do stwierdzenia, że to podmiot, nad którym jednostka sprawuje kontrolę, realizuje zadanie powierzone do wykonania. W sytuacji gdy zadanie własne gminy wykonuje podmiot zewnętrzny, nad którymi nie zachodzi żaden stosunek kontroli zamawiającego, przychód nie może być zaliczany do przychodu z działalności realizowanej w ramach struktury wewnętrznej zamawiającego. W takim przypadku MPO jest organizatorem przetargu, a nie odpowiada za zagospodarowanie odpadów.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała za słuszne zastrzeżenia, jakie odwołujący podnosili wobec zaliczenia przychodu z odbioru tzw. odpadów pocovidowych, m.in. dlatego, że podlegają kwalifikacji jako odpady medyczne, nie są objęte zakresem powierzenia. Brak też informacji, na jakiej podstawie były świadczone.

Do przychodu z działalności spółki dotyczącej wykonywania zadań powierzonych wliczany mógł być przychód nie tylko z realizacji zadania uzyskanego przez spółkę w drodze tzw. in-house administracyjnego, ale także przychód z zamówień wykonanych na podstawie zamówienia publicznego. 

Zarówno przepis krajowy, jak i dyrektywa 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych w art. 12 nie wprowadza ograniczenia dla określenia formuły prawnej dla działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych. Istotne jest to, czy podstawowa działalność podmiotu zależnego od jednostki samorządu terytorialnego jest związana z wykonywaniem zadań własnych tej jednostki. Nie ma zatem znaczenia, czy działalność spółki jest inicjowana decyzją o zleceniu w formule in-house administracyjnym, czy in-house udzielanym na podstawie ustawy, czy zamówieniem uzyskanym w przetargu nieograniczonym, jeżeli zachodzi związek z wykonywaniem zadań w granicach powierzenia dokonanego uchwałą oraz aktem założycielskim. Dla oceny spełnienia przesłanki ustawowej dla in-house znaczenie ma to, że 100% kapitału zakładowego MPO należy do miasta – jednostki kontrolującej.

Argumenty odwołujących – odpowiedź zamawiającego 

Odwołujący argumentowali, że część przedmiotu zamówienia stanowiącego transport odpadów zostanie powierzona wykonawcy niezdolnemu do jego realizacji, co oznacza, że wszczęcie przedmiotowego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp było nieprawidłowe. Zamawiający w odpowiedzi wskazał, że głównym przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych, który polega na odebraniu odpadów od mieszkańców, załadowaniu ich na specjalistyczne pojazdy oraz przewiezieniu tymi pojazdami do miejsca utylizacji lub przeładunku. Ewentualny dalszy transport odpadów, np. między stacją przeładunkową a odległą od miasta instalacją, nie stanowi głównego przedmiotu zamówienia. 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zgodnie z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp wykonawca, któremu udzielono zamówienia wewnętrznego określonego w art. 214 ust. 1 pkt 11–13 ustawy Pzp, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia.

Zamawiający od początku zakładał formułę zlecania przez MPO transportu na zewnątrz. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że podtrzymuje stanowisko wyrażone w uchwale Izby z dnia 19 sierpnia 2017 r. (sygn. akt: KIO 52/17) dotyczącego przesłanki zastosowania trybu in-house – musi ją spełniać podmiot wewnętrzny, który z założenia musi być zdolny, tj. mieć odpowiedni potencjał, do samodzielnego wykonania zamówienia in-house, aby móc uzyskać takie zamówienie z wolnej ręki. W przeciwnym wypadku powierzenie zamówienia in-house podmiotowi wewnętrznemu niezdolnemu do samodzielnego wykonania takiego zamówienia powoduje, że traci ono charakter zamówienia in-house, przez co staje się zwykłym zamówieniem publicznym, które powinno być udzielone z zastosowaniem jednego z konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia.

Orzeczenie

W sytuacji gdy zamawiający ma świadomość potrzeby zabezpieczenia usługi transportowej umowami zawieranymi z podmiotami zewnętrznymi, decyzja o wyborze formuły in-house do wykonania zadania własnego gminy nie jest dopuszczalna. Zamawiający, decydując się na taką formułę powierzenia MPO realizacji zadania własnego, musi mieć na względzie to, czy spółka może samodzielnie wykonać główny przedmiot świadczenia. Postulat utrzymania dotychczasowej praktyki, jaka funkcjonuje na rynku otwartym, nie może uzasadniać odstąpienia od przestrzegania warunków, na jakich usługa może być świadczona przez podmiot wewnętrzny. 

Ponieważ zamawiający od początku dopuszczał konieczność kierowania transportu odpadów do podmiotów zewnętrznych, co było podyktowane sytuacją faktyczną Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania, które ogłasza przetargi na transport odpadów, jakie MPO dotychczas odbierało, akceptacja decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki w formule in-house oznaczałaby zgodę na naruszenie tych warunków, których istota zawiera się w konieczności wykorzystania własnych zasobów do realizacji zamówienia. Dlatego Krajowa Izba Odwołwacza uznała stanowisko odwołujących za słuszne i uwzględniła ich odwołania.