Informacje wprowadzające w błąd

Wsprawie rozpoznanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 1012/19 zamawiający – Lasy Państwowe prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego wdrożenia systemu zarządzania urządzeniami mobilnymi. 
Odwołujący – konsorcjum firm – złożył odwołanie wobec rozstrzygnięcia postępowania. W ocenie konsorcjum wykonawca – spółka z o.o. – w opisie przedmiotu zamówienia nie posiada polskiej wersji językowej. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymagania dla oprogramowania służącego do zarządzania urządzeniami mobilnymi obejmują m.in. zarządzanie z poziomu centralnej konsoli zarządzającej, zawierającej funkcjonalność polskiej wersji językowej w zakresie rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach.
Odwołujący wskazał, że zamawiający nie wykluczył wykonawcy, który wprowadził w błąd zamawiającego, gdyż dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 
pkt 17 Pzp niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: 

• przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, 
• informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, 
• przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. 

Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 380/18, która orzekła, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z niedbalstwa wykonawcy. W praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta, jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności, oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej od kogoś innego – uznała Krajowa Izba Odwoławcza.

Trzy przesłanki

W ocenie odwołującego zawarte w wyjaśnieniu z dnia 25 kwietnia 2018 r. stwierdzenie wykonawcy, że zaoferowane w postępowaniu oprogramowanie ma polską wersję językową w zakresie rejestracji urządzeń oraz polską wersję aplikacji na urządzeniach końcowych wprowadzało zamawiającego w błąd. Zdaniem odwołującego, zrzuty ekranu zaprezentowane przez wykonawcę również wprowadzają w błąd zamawiającego. Przedstawione zrzuty ekranu dowodzą jedynie możliwości zmiany języka portalu samoobsługowego oraz możliwość zrealizowania w tym portalu funkcji dodania przez użytkownika urządzenia końcowego. Nie ma natomiast w wyjaśnieniach wykonawcy dowodu na możliwość zmiany języka konsoli operatorskiej na język polski ani na możliwość użycia tego języka przez administratora w zakresie rejestrowania nowych urządzeń i aplikacji na urządzeniach, co jest wymagane w SIWZ.

Zamawiający bowiem nie wymagał „polskiej wersji aplikacji na urządzeniach końcowych” (aplikacje instalowane na urządzeniach końcowych nie są przedmiotem zamówienia), natomiast wymagał, aby konsola operatorska funkcjonalność rejestracji aplikacji na urządzeniach końcowych realizowała w języku polskim.
W ocenie odwołującego ma tu zastosowanie również druga z przesłanek, które pozwalają wykluczyć wykonawcę z powodu wprowadzenia w błąd zamawiającego. Zdaniem odwołującego wpływ błędnej informacji na niedokonanie odrzucenia oferty oraz w konsekwencji na wybór oferty najkorzystniejszej, jest oczywisty. Zamawiający, kierując się błędną informacją, w której wykonawca zapewnił o spełnianiu przez oferowany przez niego produkt wymagań SIWZ, zaniechał odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z SIWZ i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. 
 

Zdaniem odwołującego wykonawca świadomie i celowo wprowadza w błąd zamawiającego, składając nieprawdziwe oświadczenie o posiadaniu przez zaoferowane rozwiązanie określonej funkcjonalności oraz prezentując nieadekwatne do przedmiotu wyjaśnień zrzuty ekranu, licząc na to, że zamawiający nieznający oferowanego mu rozwiązania uzna zrzut ekranu portalu samoobsługowego za zrzut ekranu konsoli operatorskiej (co faktycznie nastąpiło i doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej).

Postępowanie przed KIO

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że treść SIWZ nie była kwestionowana w odpowiednim czasie, obie oferty ocenił pozytywnie, wybrał ofertę z wyższą oceną punktową. Wskazał też na przepis art. 297 § 1 Kodeksu karnego, który dotyczy odpowiedzialności karnej (wykonawców) za składanie nieprawdziwych oświadczeń. 

Wykonawca wyjaśnił w postępowaniu przed KIO, że z punktu widzenia użytkownika, bez znaczenia jest zatem to, czy dokonuje on rejestracji urządzenia przez przeglądarkę internetową za pomocą elementu systemu nazwanego „konsolą operatorską”, czy też nazwanego „portalem samoobsługowym”. Istotne jest to, aby mógł to uczynić w języku polskim. Z wydruków zrzutów ekranu załączonych do wyjaśnień odwołującego z dnia 25 kwietnia 2019 r. wprost wynika, że taka funkcjonalność została zapewniona w języku polskim.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, że wykonawca przedstawił, iż zaoferowane rozwiązanie ma polską wersję językową konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń przez użytkowników oraz polską wersję aplikacji na urządzeniach końcowych użytkowników indywidualnych. Izba wskazała, że to oświadczenie wykonawcy stanowi dokument prywatny w rozumieniu art. 245 Kodeksu postępowania cywilnego. Dokument prywatny sporządzony w formie pisemnej albo elektronicznej stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Zdaniem Izby, odwołujący nie podważył tego dokumentu ani wyjaśnień wykonawcy. 
 

W wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt: XIX Ga 179/13 Sąd Okręgowy w Katowicach wskazał, że wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia tej nieprawdziwości. Zatem dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistą w sposób niebudzący wątpliwości. Pojęcie nieprawdziwych informacji może być odnoszone tylko i wyłącznie do składanych w postępowaniu oświadczenia wiedzy, a nie do oświadczenia woli – uznał Sąd Okręgowy w Katowicach.

Rażące niedbalstwo to naruszenie ustalonego wzorca należytej staranności, obiektywnego miernika, według którego powinien działać wykonawca. Rażące niedbalstwo odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, która drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach. Lekkomyślność i niedbalstwo to przypadki działania z winy nieumyślnej, cechujące się niedołożeniem przez wykonawcę należytej staranności.