Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

10 września 2019

NR 177 (Wrzesień 2019)

Instytucja self-cleaningu w praktyce

130

Mimo że instytucja samooczyszczenia w obrocie prawnym istnieje od 2016 r., wciąż budzi kontrowersje i problemy w praktycznym zastosowaniu. Wprowadzona została art. 24 ust. 8 ustawy – Prawo zamówień publicznych, na mocy którego wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz pkt 16–20 lub ust. 5 Pzp może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. 

Od skuteczności (wiarygodności) złożonych wyjaśnień i przedłożonych dowodów zależy, czy wykonawca przejdzie pozytywnie weryfikację w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy nie przejdzie. Samooczyszczenie możliwe jest w przypadku zaistnienia większości przesłanek wykluczenia. Nie znajduje natomiast zastosowania w przypadku wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego prawomocnym wyrokiem sądu orzeczono zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania zakazu. 

Źródło instytucji self-cleaningu


Instytucja self-cleaningu wywodzi się z prawodawstwa europejskiego i wprowadzona została dyrektywą 2014/24/UE. Dyrektywa dała możliwość wykonawcy, który podlega wyłączeniu, przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. 

WAŻNE!

Koncepcja self-cleaningu nie ma na celu osłabienia podstaw wykluczenia, lecz umożliwienie sanacji wykonawcy, który w poprzednim porządku prawnym nie mógłby brać udziału w postępowaniu. 


Ustawodawca europejski wskazywał, iż nie ma racjonalnych powodów, dla których miałby eliminować z rynku zamówień publicznych przedsiębiorców, którzy co prawda dopuścili się pewnych wykroczeń na rzecz zamawiających i osób trzecich, jednak podjęte działania naprawcze gwarantują eliminację takich zachowań w przyszłości. 

Pomijając skutek takiej decyzji w postaci zwiększenia konkurencyjności – poprzez nieeliminowanie w sposób automatyczny takich podmiotów z rynku, samooczyszczenie i uniknięcie konsekwencji w postaci wykluczenia z postępowania – przepis ten można uznać za realną zachętę do naprawienia szkód wywołanych przewinieniem wykonawcy.

Pozytywne przeprowadzenie self-cleaningu


Z uwagi na fakt, iż ustawa wymienia jedynie przykładowe środki, jakie wykonawca może podjąć w celu dokonania samooczyszczenia, wykonawcy, przystępując do procedury samooczyszczenia, często nie mają pewności, jakie czynności dadzą im gwarancję pozytywnej weryfikacji przez zamawiających i dopuszczenie do postępowania oraz jakie dowody zostaną uznane za wystarczające. 

Ustawa wskazuje takie działania jak: udowodnienie naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania i podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym bądź nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Co ważne, ustawodawca w tym zakresie nie wprowadza ograniczeń. Wymieniając powyższe czynności, miał na celu jedynie wskazanie przykładów mogących być inspiracją dla wykonawców. Udowodnienie podjęcia konkretnych środków naprawczych może odbywać się za pomocą dowolnych środków dowodowych, ustawodawca w tym zakresie nie wprowadza ograniczeń.


Działania wykonawcy


Podejmowane przez wykonawcę działania, w celu wykazania swojej rzetelności, muszą mieć związek z podstawą wykluczenia. Krajowa Izba Odwoławcza konsekwentnie stoi na stanowisku, iż nie ma uzasadnienia dla przedstawiania dokumentów odnoszących się szeroko do całej działalności wykonawcy. Świadczy o tym orzeczenie KIO, sygn. akt: KIO 444/18: (…) W procedurze samooczyszczenia należy wskazać powiązania pomiędzy podjętymi działaniami a okolicznościami, które doprowadziły do niewykonania w istotnym stopniu wcześniejszych umów i naruszeń obowiązków zawodowych. Samo dokonanie zmian o charakterze organizacyjnym, handlowym i kadrowym, w oderwaniu od przyczyn wykluczenia, nie znajduje uzasadnienia. 

W ramach procedury samooczyszczenia należy: przyznać podstawy wykluczenia, następnie przedstawić wyjaśnienia i dowody odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, a więc wskazać na takie działania, które wyeliminują wystąpienie przyczyn zaistnienia okoliczności wypełniających normę wykluczenia w przyszłości. Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że wprowadzone zmiany doprowadzą do wyeliminowania przyczyn niewłaściwego zachowania wykonawcy w przyszłości. 

Częsta praktyka wykonawców przedkładających dowody i dokumenty bazujące na „ilości”, a nie ich „jakości”, w tym kontekście okazuje się nieskuteczna. 


Rodzaje dowodów


Odnosząc się do konkretnych podstaw wykluczenia, bazując na orzecznictwie KIO i dobrych praktykach, można wskazać na konkretne rodzaje dowodów, jakie wykonawca może złożyć w celu samooczyszczenia: 

  • Wykluczenie z uwagi na wydanie wyroku skazującego określonego w art. 24 pkt 13 i 14 Pzp oraz ust. 5 pkt 5–7 Pzp. Wykonawca może złożyć np. pisemne oświadczenie pokrzywdzonego o zrekompensowaniu wyrządzonej szkody, dowód uiszczenia kary grzywny, potwierdzenie dokonania zapłaty zadośćuczynienia. 
  • Wykluczenie wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16–19 i ust. 5 pkt 3 Pzp. 

Dowodem mogą być wykazane zmiany personelu oraz organizacyjne mające na celu odsunięcie osób winnych naruszeń od pełnienia obowiązków zawodowych w przedmiotowym postępowaniu bądź całkowite usunięcie z kadr wykonawcy. Podjęcie środków technicznych będzie się wiązało z zakupem technologii oraz maszyn bądź innymi inwestycjami mającymi na celu zapewnienie realizacji zamówienia. 

W przypadku podania nieprawidłowych informacji wykonawca zobowiązany jest wskazać informacje nieprawdziwe, wyjaśnić okoliczności, w jakich doszło do ich przekazania, i opisać, w jaki sposób na przyszłość ma zamiar zabezpieczyć się przed powtórzeniem się tego rodzaju sytuacji, w tym poinformować, jakie konsekwencje zostały wyciągnięte wobec pracowników odpowiedzialnych za wprowadzenie zamawiającego w błąd (tak np. KIO 274/18). 

  • Wykluczenie w związku z zaległościami podatkowymi – art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp.

Zdaniem KIO w przypadku zaistnienia przesłanki wykluczenia odnoszącej się do zaległości podatkowej nie wystarcza złożyć wraz z ofertą oświadczenia o zaleganiu w podatkach oraz informacji, że podjęto kroki w celu podpisania stosownego porozumienia z właściwym organem. W takiej sytuacji KIO orzekła, że należne byłoby złożenie wraz z ofertą wniosku o rozłożenie na raty skierowanego do organu podatkowego lub też w złożonym oświadczeniu wykonawca powinien szczegółowo opisać powód powstania zaległości. Wykonawca powinien wyjaśnić, dlaczego doszło do zaległości podatkowych, jaką rolę odgrywały w tym zasady działania przedsiębiorstwa, jakie czynniki miały wpływ na powstanie zaległości, czy można wykonawcy przypisać winę lub rażące niedbalstwo, które doprowadziło do tej sytuacji. Taka argumentacja, zdaniem KIO, a nie suche oświadczenie, pozwala na przeanalizowanie przez zamawiającego, czy podjęte środki są wystarczające do zapobiegania nieprawidłowemu działaniu wykonawcy na przyszłość. Złożenie decyzji o rozłożeniu na raty zaległości oraz dowodu zapłaty i raty już po terminie składania ofert należy uznać za spóźnione. W takim przypadku KIO doszła do wniosku, że podstawą wykluczenia nie byłby sam fakt zalegania w podatkach, ale brak skutecznego przeprowadzania procedury self-cleaningu (KIO wyrok z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1335/17). 

  • Środki zaradcze przy wykluczeniu w związku z nienależytym wykonaniem umowy.

Do możliwych środków zaradczych w przypadku nienależytego wykonania wcześniejszych umów odnosi się motyw 102 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, stanowiący, że mogą do nich należeć w szczególności (nie wyłącznie) działania personalne, organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiazań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwie zachowanie, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i odszkodowań. Jednym z możliwych środków pozwalających stwierdzić, że wykonawca podjął środki zaradcze, jest zaplata odszkodowania. 

Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzenia przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzenia systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania. 

Dopuszczalne jest także załączenie oświadczenia od zamawiającego, który potwierdzi, że szkoda została w całości naprawiona. Innym dowodem może być kopia zawartej ugody sądowej bądź ugody w formie aktu notarialnego. A także przeprowadzenie odpowiednich szkoleń podnoszących kompetencje zatrudnionego personelu, powołanie osoby, która nadzorowałaby zgodność z prawem działań prowadzonych przez wykonawcę. 

Warto przypomnieć, że warunkiem sine qua non procedury self-cleaningu jest przyznanie przez wykonawcę, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie.  Kwestionowanie przez wykonawcę, że znalazł się w sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, dyskredytuje oświadczenia o podjętych działaniach dla przywrócenia rzetelności. 

Dla przykładu – na kanwie wyroku KIO z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 139/17 – sprawa dotyczyła dostarczania wadliwych (niespełniających warunków technicznych wskazanych jako konieczne przez zamawiającego) taśm – KIO podaje, że do skutecznego przeprowadzenia procedury niezbędne byłoby wpierw przyznanie się do dokonanych zaniechań oraz przedstawienie np. wyników badań, które potwierdzałyby, 
że aktualnie drukowane przez niego taśmy spełniają wymagane normy. W ten sposób przystępujący mógłby wykazać,
że procedura samooczyszczenia przyniosła wymierne rezultaty. 

Częstym błędem wykonawców podejmujących próbę przeprowadzenia samooczyszczenia jest składanie sprzecznych wyjaśnień i oświadczeń. Negują, jakoby doszło do rozwiązania z ich winy umowy, wskazując szereg okoliczności, a następnie przystępują do samooczyszczenia. Jest to typowy błąd, który powoduje bezskuteczność podejmowanej próby dokonania self-cleaningu. Na podobnym stanowisku stanęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 444/18, wskazując, że warunkiem koniecznym do prawidłowego przeprowadzenia self-cleaningu jest przyznanie się do winy. 


Termin


W praktyce stosowania instytucji self-cleaningu problematyczne jest również określenie terminu powstania powinności dokonania tej procedury. Zgodnie...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy