Instytucja self-cleaningu w praktyce

Od skuteczności (wiarygodności) złożonych wyjaśnień i przedłożonych dowodów zależy, czy wykonawca przejdzie pozytywnie weryfikację w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy nie przejdzie. Samooczyszczenie możliwe jest w przypadku zaistnienia większości przesłanek wykluczenia. Nie znajduje natomiast zastosowania w przypadku wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego prawomocnym wyrokiem sądu orzeczono zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania zakazu. 

Źródło instytucji self-cleaningu

Instytucja self-cleaningu wywodzi się z prawodawstwa europejskiego i wprowadzona została dyrektywą 2014/24/UE. Dyrektywa dała możliwość wykonawcy, który podlega wyłączeniu, przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. 

Ustawodawca europejski wskazywał, iż nie ma racjonalnych powodów, dla których miałby eliminować z rynku zamówień publicznych przedsiębiorców, którzy co prawda dopuścili się pewnych wykroczeń na rzecz zamawiających i osób trzecich, jednak podjęte działania naprawcze gwarantują eliminację takich zachowań w przyszłości. 

Pomijając skutek takiej decyzji w postaci zwiększenia konkurencyjności – poprzez nieeliminowanie w sposób automatyczny takich podmiotów z rynku, samooczyszczenie i uniknięcie konsekwencji w postaci wykluczenia z postępowania – przepis ten można uznać za realną zachętę do naprawienia szkód wywołanych przewinieniem wykonawcy.

Pozytywne przeprowadzenie self-cleaningu

Z uwagi na fakt, iż ustawa wymienia jedynie przykładowe środki, jakie wykonawca może podjąć w celu dokonania samooczyszczenia, wykonawcy, przystępując do procedury samooczyszczenia, często nie mają pewności, jakie czynności dadzą im gwarancję pozytywnej weryfikacji przez zamawiających i dopuszczenie do postępowania oraz jakie dowody zostaną uznane za wystarczające. 

Ustawa wskazuje takie działania jak: udowodnienie naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania i podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym bądź nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Co ważne, ustawodawca w tym zakresie nie wprowadza ograniczeń. Wymieniając powyższe czynności, miał na celu jedynie wskazanie przykładów mogących być inspiracją dla wykonawców. Udowodnienie podjęcia konkretnych środków naprawczych może odbywać się za pomocą dowolnych środków dowodowych, ustawodawca w tym zakresie nie wprowadza ograniczeń.

Działania wykonawcy

Podejmowane przez wykonawcę działania, w celu wykazania swojej rzetelności, muszą mieć związek z podstawą wykluczenia. Krajowa Izba Odwoławcza konsekwentnie stoi na stanowisku, iż nie ma uzasadnienia dla przedstawiania dokumentów odnoszących się szeroko do całej działalności wykonawcy. Świadczy o tym orzeczenie KIO, sygn. akt: KIO 444/18: (…) W procedurze samooczyszczenia należy wskazać powiązania pomiędzy podjętymi działaniami a okolicznościami, które doprowadziły do niewykonania w istotnym stopniu wcześniejszych umów i naruszeń obowiązków zawodowych. Samo dokonanie zmian o charakterze organizacyjnym, handlowym i kadrowym, w oderwaniu od przyczyn wykluczenia, nie znajduje uzasadnienia. 

W ramach procedury samooczyszczenia należy: przyznać podstawy wykluczenia, następnie przedstawić wyjaśnienia i dowody odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, a więc wskazać na takie działania, które wyeliminują wystąpienie przyczyn zaistnienia okoliczności wypełniających normę wykluczenia w przyszłości. Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że wprowadzone zmiany doprowadzą do wyeliminowania przyczyn niewłaściwego zachowania wykonawcy w przyszłości. 

Częsta praktyka wykonawców przedkładających dowody i dokumenty bazujące na „ilości”, a nie ich „jakości”, w tym kontekście okazuje się nieskuteczna. 

Rodzaje dowodów

Odnosząc się do konkretnych podstaw wykluczenia, bazując na orzecznictwie KIO i dobrych praktykach, można wskazać na konkretne rodzaje dowodów, jakie wykonawca może złożyć w celu samooczyszczenia: 

• Wykluczenie z uwagi na wydanie wyroku skazującego określonego w art. 24 pkt 13 i 14 Pzp oraz ust. 5 pkt 5–7 Pzp. Wykonawca może złożyć np. pisemne oświadczenie pokrzywdzonego o zrekompensowaniu wyrządzonej szkody, dowód uiszczenia kary grzywny, potwierdzenie dokonania zapłaty zadośćuczynienia. 
• Wykluczenie wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16–19 i ust. 5 pkt 3 Pzp. 

Dowodem mogą być wykazane zmiany personelu oraz organizacyjne mające na celu odsunięcie osób winnych naruszeń od pełnienia obowiązków zawodowych w przedmiotowym postępowaniu bądź całkowite usunięcie z kadr wykonawcy. Podjęcie środków technicznych będzie się wiązało z zakupem technologii oraz maszyn bądź innymi inwestycjami mającymi na celu zapewnienie realizacji zamówienia. 

W przypadku podania nieprawidłowych informacji wykonawca zobowiązany jest wskazać informacje nieprawdziwe, wyjaśnić okoliczności, w jakich doszło do ich przekazania, i opisać, w jaki sposób na przyszłość ma zamiar zabezpieczyć się przed powtórzeniem się tego rodzaju sytuacji, w tym poinformować, jakie konsekwencje zostały wyciągnięte wobec pracowników odpowiedzialnych za wprowadzenie zamawiającego w błąd (tak np. KIO 274/18). 

• Wykluczenie w związku z zaległościami podatkowymi – art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp.

Zdaniem KIO w przypadku zaistnienia przesłanki wykluczenia odnoszącej się do zaległości podatkowej nie wystarcza złożyć wraz z ofertą oświadczenia o zaleganiu w podatkach oraz informacji, że podjęto kroki w celu podpisania stosownego porozumienia z właściwym organem. W takiej sytuacji KIO orzekła, że należne byłoby złożenie wraz z ofertą wniosku o rozłożenie na raty skierowanego do organu podatkowego lub też w złożonym oświadczeniu wykonawca powinien szczegółowo opisać powód powstania zaległości. Wykonawca powinien wyjaśnić, dlaczego doszło do zaległości podatkowych, jaką rolę odgrywały w tym zasady działania przedsiębiorstwa, jakie czynniki miały wpływ na powstanie zaległości, czy można wykonawcy przypisać winę lub rażące niedbalstwo, które doprowadziło do tej sytuacji. Taka argumentacja, zdaniem KIO, a nie suche oświadczenie, pozwala na przeanalizowanie przez zamawiającego, czy podjęte środki są wystarczające do zapobiegania nieprawidłowemu działaniu wykonawcy na przyszłość. Złożenie decyzji o rozłożeniu na raty zaległości oraz dowodu zapłaty i raty już po terminie składania ofert należy uznać za spóźnione. W takim przypadku KIO doszła do wniosku, że podstawą wykluczenia nie byłby sam fakt zalegania w podatkach, ale brak skutecznego przeprowadzania procedury self-cleaningu (KIO wyrok z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1335/17). 

• Środki zaradcze przy wykluczeniu w związku z nienależytym wykonaniem umowy.

Do możliwych środków zaradczych w przypadku nienależytego wykonania wcześniejszych umów odnosi się motyw 102 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, stanowiący, że mogą do nich należeć w szczególności (nie wyłącznie) działania personalne, organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiazań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwie zachowanie, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i odszkodowań. Jednym z możliwych środków pozwalających stwierdzić, że wykonawca podjął środki zaradcze, jest zaplata odszkodowania. 

Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzenia przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzenia systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania. 

Dopuszczalne jest także załączenie oświadczenia od zamawiającego, który potwierdzi, że szkoda została w całości naprawiona. Innym dowodem może być kopia zawartej ugody sądowej bądź ugody w formie aktu notarialnego. A także przeprowadzenie odpowiednich szkoleń podnoszących kompetencje zatrudnionego personelu, powołanie osoby, która nadzorowałaby zgodność z prawem działań prowadzonych przez wykonawcę. 

Warto przypomnieć, że warunkiem sine qua non procedury self-cleaningu jest przyznanie przez wykonawcę, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie.  Kwestionowanie przez wykonawcę, że znalazł się w sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, dyskredytuje oświadczenia o podjętych działaniach dla przywrócenia rzetelności. 

Dla przykładu – na kanwie wyroku KIO z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 139/17 – sprawa dotyczyła dostarczania wadliwych (niespełniających warunków technicznych wskazanych jako konieczne przez zamawiającego) taśm – KIO podaje, że do skutecznego przeprowadzenia procedury niezbędne byłoby wpierw przyznanie się do dokonanych zaniechań oraz przedstawienie np. wyników badań, które potwierdzałyby, 
że aktualnie drukowane przez niego taśmy spełniają wymagane normy. W ten sposób przystępujący mógłby wykazać,
że procedura samooczyszczenia przyniosła wymierne rezultaty. 

Częstym błędem wykonawców podejmujących próbę przeprowadzenia samooczyszczenia jest składanie sprzecznych wyjaśnień i oświadczeń. Negują, jakoby doszło do rozwiązania z ich winy umowy, wskazując szereg okoliczności, a następnie przystępują do samooczyszczenia. Jest to typowy błąd, który powoduje bezskuteczność podejmowanej próby dokonania self-cleaningu. Na podobnym stanowisku stanęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 444/18, wskazując, że warunkiem koniecznym do prawidłowego przeprowadzenia self-cleaningu jest przyznanie się do winy. 

Termin

W praktyce stosowania instytucji self-cleaningu problematyczne jest również określenie terminu powstania powinności dokonania tej procedury. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 Pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub ust. 5 Pzp, może, co do zasady, przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Następnie zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp – jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uznaza wystarczające dowody przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu. 
 

Należy zatem zadać pytanie, czy prawidłowe będzie przystąpienie do procedury samooczyszczenia wraz ze złożeniem oferty, czy też możliwe jest przedstawienie posiadanych dowodów na późniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego? Określenie momentu właściwego do dokonania przedmiotowych czynności jest niezwykle istotne z punktu widzenia nieprawidłowości, które mogą skutkować wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu, mimo zaistnienia przesłanek określonych w art. 24 ust. 8 Pzp. 

Przedstawienie dowodów 

Krajowa Izba Odwoławcza wraz z częścią doktryny stoi na stanowisku konieczności dołączenia dowodów na podjęcie przez wykonawcę działań naprawczych wraz z ofertą (np. wyrok z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1335/17). 

Wskazuje się, że takie rozumowanie ma na celu zapewnienie pewności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma wątpliwości, że dokonanie samooczyszczenia jak najwcześniej, tj. wraz z ofertą, jest działaniem prawidłowym. 

Kolejnym poglądem jest wskazywana przez KIO możliwość dokonania samooczyszczenia na etapie składania dokumentów na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp (tak np. wyrok KIO 1087/17 z dnia 21 czerwca 2017 r.). KIO wskazała, że możliwość skorzystania z dobrodziejstwa procedury samooczyszczenia jest warunkowym złożeniem stosownego oświadczenia w JEDZ albo najpóźniej wraz z dokumentami składanymi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, mając na uwadze, że deklaracje zawarte w JEDZ mają charakter wstępny. 

W przypadku wykluczenia w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp) wskazuje się, że wykonawca powinien się dobrowolnie przyznać 
do wprowadzenia w błąd, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający (wyrok z 28 lutego 2018 r., sygn. akt: KIO 274/18). 

Naszym zdaniem pogląd ten jest zbyt daleko idący i nie ma odzwierciedlenia w ustawie Pzp. Ustawa nie określa bowiem, kto powinien być źródłem wiedzy o zachodzeniu przesłanki wykluczenia: sam wykonawca, zamawiający czy podmiot trzeci (np. konkurent w postępowaniu). Nie ma przeszkód prawnych, by instytucja self-cleaningu została zastosowana dopiero na etapie badania ofert, nawet w sytuacji gdy to zamawiający zwraca wykonawcy uwagę na niekompletność, błędy lub wątpliwości co do złożonych oświadczeń lub dokumentów, wykorzystując do tego celu art. 26 ust. 3 Pzp. 

Taki pogląd wyraziła KIO w orzeczeniu z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt: 2151/17, dopuszczając możliwość przedstawienia dowodów na podjęcie przez wykonawcę działań naprawczych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. KIO wskazała, że dopuszczalne jest dokonanie samooczyszczenia w odpowiedzi na wezwanie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 3 Pzp. Pogląd ten, naszym zdaniem, jest o tyle słuszny, że nie zawsze wykonawca jest świadomy konieczności przeprowadzenia self-cleaningu w chwili składania ofert. KIO nie ma wątpliwości, iż dokonanie self-cleaningu na etapie odwoławczym jest nieprawidłowe i spóźnione (tak np. KIO 2443/17, KIO 2445/17).

Analizując rozbieżności w orzecznictwie, za słuszny można uznać pogląd, zgodnie z którym przystępujący może dokonać samooczyszczenia także po złożeniu oferty w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia. Określenie granicznego terminu, jako momentu złożenia oferty, wydaje się zbyt rygorystyczne. 

Kwestionowanie czynności zamawiającego 

Częstym błędem wykonawców jest składanie odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia braków bądź do złożenia wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia i wskazywanie w niej, że te przesłanki ich nie dotyczą. 

Jeśli zatem wykonawca chciałby przedstawić stanowisko polemiczne, winien je przedstawić w odwołaniu odnoszącym się do prawidłowości czynności wezwania do uzupełniania dokumentów (tak KIO 477/19). 

Obowiązek wezwania

Z kolei po stronie zamawiającego jest – w przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 8 Pzp – obowiązek poinformowania wykonawcy o istnieniu tych przesłanek i ryzyku wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli na żadnym etapie postępowania przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający nie wyraził takiego stanowiska, wykluczenie wykonawcy nie znajduje uzasadnienia prawnego (wyrok z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 163/17). 

W przypadku wykrytych nieprawdziwych informacji 

Zamawiający powinien wezwać odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do poprawienia oświadczenia JEDZ, a także do uzupełnienia rubryki tego oświadczenia dotyczącej samooczyszczenia, umożliwiając wykonawcy przedstawienie ewentualnych dowodów w ramach procedury samooczyszczenia. 

W wyroku z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 163/17, KIO stwierdziła, że nie można było uznać wezwania, jakie zamawiający skierował do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jako wypełnienie tego obowiązku. W piśmie tym zamawiający wezwał jedynie do złożenia wyjaśnień, dlaczego w części III JEDZ dla wykonawcy zaznaczono, iż wykonawca ten nie jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, w sytuacji gdy zamawiający powziął informacje, że takie wykroczenie miało miejsce. Z wezwania tego zatem nie wynikało w sposób jednoznaczny, że zamawiający wzywa wykonawcę do poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia JEDZ ani że uznaje, iż wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zamawiający poprosił jedynie odwołującego o ujawnienie motywów wypełnienia dokumentu JEDZ i wykonawca sprostał tak sformułowanemu wezwaniu.

KIO wskazała, że działanie zamawiającego było wadliwe. Jeżeli bowiem uważał, że wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, powinien dać temu wyraźnie wyraz w korespondencji do niego kierowanej. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do poprawienia oświadczenia JEDZ, a także do uzupełnienia rubryki tego oświadczenia dotyczącej samooczyszczenia, umożliwiając wykonawcy przedstawienie ewentualnych dowodów w ramach procedury samooczyszczenia. W ocenie KIO za wypełnienie tych obowiązków nie można było uznać wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.

Obowiązek uzasadnienia 

Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie prawne, tj. podstawę prawną i uzasadnienie faktyczne, czyli konkretne okoliczności, przyczyny, które spowodowały, że zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy. Zamawiający musi dokonać analizy przedstawionych dokumentów oraz wskazać przyczyny, dla których uznał, że przeprowadzona procedura samooczyszczenia nie zasługuje na uwzględnienie (wyrok z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2095/17). Brak uzasadnienia decyzji zamawiającego jest podstawą odwołania. 

PODSUMOWANIE

Jak wynika z przedstawionej analizy stosowania instytucji samooczyszczenia, wiele kwestii dotyczących self-cleaningu wciąż jest niedoprecyzowanych. Wątpliwości budzą nie tylko same czynności, jakie wykonawcy powinni podjąć, aby uniknąć sankcji wykluczenia z postępowania w związku z popełnionymi przewinieniami, ale również termin na dokonanie czynności. Naszym zdaniem należy aprobować stanowisko praktyków, iż pomocne byłoby stworzenie scentralizowanego systemu oceny, czy środki podjęte przez wykonawcę są wystarczające. Pomysłodawcą podobnego rozwiązania była pozarządowa organizacja Corruption Watch po roku obowiązywania nowych regulacji w Wielkiej Brytanii. Dopóki ten problem nie zostanie rozwiązany, wykonawcy będą nadal borykali się niepewnością co do środków, które będą wystarczające do samooczyszczenia, a także co do samej procedury jej przeprowadzenia.