Działanie takie z pewnością należy uznać za niezwykle ryzykowne, KIO bowiem zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp1 nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
POLECAMY
Wymóg przedłożenia dokumentów
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, posiada uprawnienie do wezwania wykonawców do złożenia niektórych dokumentów i oświadczeń, pomimo że zostały mu one już przedłożone przez wykonawcę lub zamawiający wcześniej nimi dysponował. Czynność wezwania do ponownego złożenia dokumentów może być realizowana, mimo że zamawiający dokonał pozytywnej weryfikacji spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia.
Instytucja, o której mowa powyżej, zawarta została w przepisie art. 26 ust. 2f Pzp, zgodnie z którym: Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
Przepis ten został dodany przez art. 1 pkt 40 lit. e ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Sens przedmiotowej instytucji wynika m.in. z motywu 84 dyrektywy 2014/24/UE: (…) Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania. Może to w szczególności dotyczyć procedur dwustopniowych – procedur ograniczonych, procedur konkurencyjnych z negocjacjami, dialogów konkurencyjnych oraz partnerstw innowacyjnych – w ramach którego instytucje zamawiające korzystają z możliwości ograniczania liczby kandydatów zaproszonych do złożenia oferty.
Wymóg przedłożenia dokumentów potwierdzających w chwili kwalifikacji zapraszanych kandydatów może być uzasadniony tym, aby nie dopuścić do zaproszenia przez instytucje zamawiające kandydatów, którzy następnie nie są w stanie przedłożyć tych dokumentów na etapie udzielania zamówienia, tym samym uniemożliwiając udział kwalifikującym się kandydatom.
Ważne
Przepis art. 26 ust. 2f Pzp powinien być stosowany wyłącznie w sytuacjach wyjątkowych i nadzwyczajnych. Nie ma podstaw do uznania, że zamawiający może korzystać z niniejszej instytucji w celu wymuszenia na wykonawcy składania kilkakrotnie tych samych dokumentów. W takiej sytuacji zamawiający posiadał-
by narzędzie do bezprawnego wywierania wpływu na wynik postępowania.
Orzecznictwo KIO
Według poglądu KIO wyrażonego w wyroku z 24 października 2018 r.: (…) przepis art. 26 ust. 2f Pzp pozwala wprawdzie na wezwanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia dokumentów na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, jednakże celem ustawodawcy nie było, aby przepis ten interpretować w taki sposób, iż w każdej sytuacji możliwe jest wielokrotne wzywanie wykonawcy do złożenia tych samych dokumentów2.
Ustawodawca ograniczył stosowanie tej instytucji poprzez wprowadzenie dodatkowych przesłanek, które powinny zostać spełnione (a także wykazane) przez zamawiającego, tj.: niezbędność do zapewnienia przebiegu postępowania oraz aktualność dokumentów.
Ważne
KIO w jednym ze swych orzeczeń stwierdziła również, że art. 26 ust. 2f Pzp kreuje normę o charakterze ius dispositivum i uzależnia jej zastosowanie od oceny dokonanej na etapie postępowania, przy czym za podstawę uznania, że mamy do czynienia z sytuacją zmierzającą do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania (podkreślenie KIO), należałoby uznać okoliczności o charakterze obiektywnym3.
Tym samym niezbędność zmierzająca do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania musi wskazywać okoliczności o charakterze obiektywnym, a nie subiektywnym (zależnym jedynie od oceny podmiotu zamawiającego).
Opinia UZP
W odniesieniu do przesłanki aktualności wypowiedział się UZP, wskazując, iż (…) zamawiający, wyrażając zamiar skorzystania z przepisu, winien mieć uzasadnione wątpliwości co do aktualności przedłożonych wcześniej przez wykonawcę dokumentów. Uzasadnioną wątpliwość, w zależności od konkretnego stanu faktycznego, może wywołać np. informacja medialna czy informacja pozyskana od innych wykonawców itp. Skutkiem powzięcia wiadomości o braku aktualności dokumentu jest konieczność dokonania oceny, czy wezwanie wykonawcy o dokument aktualny jest niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Taka niezbędność zaistnieje niewątpliwie wtedy, gdy pojawia się ryzyko udzielenia zamówienia wykonawcy, który w toku postępowania przestał spełniać warunki udziału w postępowaniu lub zaszły wobec niego przesłanki wykluczenia. Z tego też tytułu zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia lub dokumentu aktualnego.
Ważne
Wezwanie o uzupełnienie dokumentu w trybie art. 26 ust. 2f Pzp można skierować względem dokumentu, który został prawidłowo złożony na gruncie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp lub art. 26 ust. 3 Pzp, a w ocenie zamawiającego nie jest już aktualny (informacje w nim zawarte w ocenie zamawiającego mogą nie być zgodne ze stanem faktycznym). Oznacza to, że oświadczenia lub dokumenty przedkładane na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp winny potwierdzać aktualny stan rzeczy, tj. potwierdzający określone dane (informacje) już po wezwaniu w trybie 26 ust. 2f Pzp.
Zwrócić należy uwagę, że nie bez przyczyny ustawodawca poprzestał na stwierdzeniu „aktualności” dokumentu, nie przywołując tutaj ani treści art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, ani nie odwołał się do treści art. 25 ust. 1 Pzp i pośrednio do treści rozporządzenia o dokumentach. Posługując się przykładem, oznacza to, że wykonawca, który przedłożył stosowny dokument potwierdzający niepodleganie wykluczeniu zgodnie z art. 26 ust. 1(2) Pzp (np. zaświadczenie ZUS wystawione 2 miesiące przed upływem terminu składania ofert), nie może w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2f Pzp przedłożyć ponownie tego samego dokumentu, argumentując, że jest on wciąż aktualny. Zasadne jest z kolei wystąpienie przez wykonawcę do odpowiedniego organu, w celu pozyskania zaktualizowanego dokumentu, i przedłożenie go zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f Pzp4.
Na przykład
W jednej ze spraw odwoławczych, prowadzonych przez KIO, zamawiający zdecydował się na wezwanie wykonawcy do ponownego przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego wobec faktu uzyskania informacji od innego uczestnika postępowania o braku aktualności tego dokumentu (przekazano zamawiającemu pismo podmiotu trzeciego, że ten cofa złożone wcześniej oświadczenie o udostępnieniu zasobów odwołującemu). KIO stwierdziła, że: (…) dokonując wezwania wykonawcy w tym trybie zamawiający, ale również tylko wtedy gdy jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, winien mieć uzasadnione wątpliwości co do aktualności przedłożonych wcześniej przez wykonawcę dokumentów. Taką uzasadnioną wątpliwość, w zależności od konkretnego stanu faktycznego, może wywołać np. informacja pozyskana od innych wykonawców. (…) Izba podziela stanowisko zamawiającego,
że skutkiem powzięcia takiej wiadomości od podmiotu trzeciego winna być następnie konieczność dokonania oceny, czy wezwanie wykonawcy o dokument aktualny jest niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Taka niezbędność natomiast zaistnieje niewątpliwie wtedy, gdy pojawia się ryzyko udzielenia zamówienia wykonawcy, który w toku postępowania przestał spełniać warunki udziału w postępowaniu lub zaszły wobec niego przesłanki wykluczenia5.
KIO w wyżej wymienionym orzeczeniu dopuściła możliwość żądania przedłożenia przez wykonawcę zobowiązania podmiotu trzeciego jako dokumentu dotyczącego warunków udziału w postępowaniu.
Etap postępowania
Omawiany powyżej przepis wskazuje, że zamawiający może na każdym etapie postępowania dokonać stosownego wezwania. Pomimo że ustawa Pzp nie wymienia etapów postępowania, uznać należy, że ustawodawca miał na myśli możliwość wezwania w każdym czasie, tj. od dnia otwarcia ofert (wówczas zamawiający pozyska wiedzę o wykonawcach) do dnia dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ważne
W sytuacji zaistnienia uzasadnionych wątpliwości (np. przekazanych przez wykonawcę w informacji składanych w trybie art. 181 Pzp) zamawiający może dokonać unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i tym samym powrócić do fazy badania i oceny ofert z zastosowaniem instytucji z art. 26 ust. 2f Pzp.
W orzecznictwie wskazuje się, że określenie etapu postępowania funkcjonuje w stosunku do pojęcia postępowania przetargowego i nie ma znaczenia, w jakim trybie postępowanie to będzie prowadzone6. Nie ulega bowiem wątpliwości, że przedmiotowa instytucja wezwania może zostać zastosowana przez zamawiającego bez względu na tryb, w jakim jest prowadzone postępowanie. Zamawiający może zatem stosować ów przepis również do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Ważne
W doktrynie oraz orzecznictwie KIO występuje pogląd o dopuszczalności zastosowania art. 26 ust. 2f Pzp do żądania przedłożenia przez wykonawcę wszystkich dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadzonym w trybach przetargu ograniczonego czy też negocjacji z ogłoszeniem.
W szczególności w tym zakresie wypowiedział się UZP, wskazując, że: (…) w celu zapobiegnięcia ewentualnej konieczności unieważnienia postępowania w przypadku negatywnego wyniku weryfikacji wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej, wydaje się uzasadnione, aby zamawiający korzystali z dyspozycji art. 26 ust. 2f Pzp już na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy liczba wykonawców składających wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest większa niż liczba wykonawców, którzy zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu zostaną zaproszeni
do składania ofert7.
Z takim stanowiskiem trudno się jednak zgodzić, odnieść bowiem można wrażenie, że UZP podjął nieudolną próbę naprawy błędów nowelizacji. Obecnie przepisy dotyczące trybów wieloetapowych w sposób jasny wskazują na brak możliwości żądania złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentów podmiotowych. Tym samym racjonalność prowadzenia postępowań w tych trybach została wyłączona. W poprzednim stanie prawnym właśnie temu służył pierwszy etap postępowania. Zamawiający posiadał pewność, że do kolejnego etapu (np. zaproszenia do składania ofert, zaproszenia do negocjacji itp.) zakwalifikują się wykonawcy spełniający podstawowe (minimalne) warunki podmiotowe (minimalne warunku udziału oraz brak podstaw do wykluczenia).
Zauważenia również wymaga, że dyspozycją art. 26 ust. 2f Pzp objęte zostały wyłącznie tzw. dokumenty i oświadczenia podmiotowe, a więc wymienione w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp i dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji i brak podstaw wykluczenia. Tym samym przepis ten nie może stanowić podstawy do żądania złożenia przez wykonawcę tzw. dokumentów przedmiotowych dotyczących spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Jak słusznie wskazuje M. Jaworska: (…) możliwość żądania na każdym etapie postępowania złożenia dokumentów podmiotowych powiązana jest z regulacją zawartą w art. 24 ust. 12 Pzp, zgodnie z którą zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania, w tym z powodu okoliczności określonych w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, tj. niewykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu lub niezaproszenia do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert lub niewykazania braku podstaw wykluczenia8.
Podobnie wypowiedziała się KIO w swym orzeczeniu, tj.: (…) dyspozycją przepisu art. 26 ust. 2f Pzp nie zostały objęte tzw. dokumenty przedmiotowe, potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Wezwanie do złożenia tych dokumentów może nastąpić tylko na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp, ewentualnie dokumenty te mogą być uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp9.
Zdaniem sądu
W wyroku rozpoznającym skargę na powyższy wyrok KIO, Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyraził następujący pogląd: przepis nie tylko, że nie określa możliwości wezwania do złożenia uzupełaniającego dokumentów dotyczących wyłącznie wykonawców, a więc podmiotowych aspektów zamówienia, lecz wyraźnie mówi o możliwości wezwania o dokumenty, jeśli straciły aktualność, co w oczywisty sposób dotyczyć może aspektów przedmiotowych zamówienia, jak np. aktualności atestów. Nadto użyte przez ustawodawcę słowo „wszystkich” nie ogranicza zamawiającego do określonej grupy oświadczeń czy dokumentów, tylko dla zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia daje możliwość zamawiającemu skorzystania z prawa wezwania o dokumenty w zakresie, co do którego zaszły uzasadnione wątpliwości10.
Podsumowanie
Autor niniejszego artykułu nie podziela stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu powyższego orzeczenia sądu okręgowego. Ustawodawca precyzyjnie zakreślił katalog oświadczeń i dokumentów będących przedmiotem nadzwyczajnego wezwania oraz wskazał sytuacje, w których wezwanie to będzie zasadne, tj. zapewnienie odpowiedniego przebiegu postępowania i aktualność. Ze względu na zasady techniki prawodawczej czy też legislacyjnej dwukrotne powtórzenie przez ustawodawcę tego samego katalogu pozbawione byłoby sensu. Ponadto wyłączenie z tego zakresu dokumentów przedmiotowych jest zasadne ze względu na cel składanych przez wykonawcę tego rodzaju dokumentów. Złożenie przez wykonawcę dokumentu potwierdzającego posiadanie przez oferowane urządzenie określonych parametrów będzie zawsze aktualne, tzn. urządzenie będzie posiadało swoje właściwości dopóki nie zostanie zastąpione innym, co jest oczywiście niemożliwe ze względu na zobowiązanie zawarte w treści oferty.
Przypisy:
- Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), dalej ustawa Pzp.
- Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2026/18, Lex nr 2590475.
- Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 99/17, KIO 100/17, Legalis.
- Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp, www.uzp.gov.pl.
- Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2026/18, Lex nr 2590475.
- Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 44/18.
- www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/kwalifikacja-podmiotowa-wykonawcow, odpowiedź na pytanie: Na jakim etapie postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający powinien wzywać do składania dokumentów?
- M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2019.
- Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2026/18, Lex nr 2590475.
- Wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 19 lipca 2019 r., sygn. akt: XI Ga 723/19, niepubl.
