Jawność otwarcia ofert – pisemnie i elektronicznie

Czynność otwarcia ofert jest czynnością jednorazową i niepowtarzalną, a brak podania do publicznej wiadomości nazwy, adresu wykonawcy, informacji dotyczących ceny oferty i innych elementów wymienionych w art. 86 ust. 4 Pzp powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (wyrok z dnia 4 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1096/16).

Brak publicznego otwarcia oferty stanowi nieusuwalną wadę postępowania i powoduje niemożność wyboru oferty najkorzystniejszej (zob. wyrok z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. akt: KIO 1069/16). 

Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający jest obowiązany podać kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w celu uniemożliwienia unieważnienia postępowania ze względu na brak środków finansowych. Kwota ta stanowi wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT, jest również punktem odniesienia do oceny, czy w danym stanie faktycznym zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

W wyroku z dnia 26 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1642/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stanowi jedynie o środkach finansowych zabezpieczonych w budżecie danej jednostki zamawiającej na sfinansowanie konkretnego przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Cel podawania tej kwoty tuż przed otwarciem ofert, kiedy jeszcze zamawiający nie mógł zapoznać się z konkretnymi wycenami ofertowymi, dokonanymi przez wykonawców w danym postępowaniu, związany jest z zabezpieczeniem interesów wykonawców, aby nie dochodziło do nieuprawnionych działań po stronie zamawiającego. Kwota ta najczęściej stanowi odzwierciedlenie ustalonej wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT, ale nie zawsze musi to być faktycznie ta kwota. Można przyjąć wprawdzie generalną zasadę, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia ustalana jest na podstawie wartości szacunkowej i podatku VAT, ale zasada taka nie została narzucona przez ustawodawcę i nie wynika z przepisów, a jedynie jest dominującą praktyką na rynku (wyrok z dnia 24 sierpnia 2018 r., sygn. akt:
KIO 1566/18). 

Czynność otwarcia ofert

Otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, a zatem dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia.

Nie jest możliwe przerwanie otwarcia ofert i dokończenie go później, nawet w tym samym dniu. 
 

W wyroku z dnia 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 574/19, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę na okoliczność, iż: oferty złożone w postaci elektronicznej z zasady niemożliwe są do korygowania po ich złożeniu, albowiem w systemie informatycznym pozostawałby „jakiś ślad”, nie może to powodować uznania, że oferty składane w formie papierowej mogły być traktowane inaczej. Za każdym razem zamawiający miał i ma obowiązek ich prawidłowego zabezpieczenia, czy to przez umieszczenie ich w szafie pancernej, czy w programie komputerowym na odpowiedniej platformie internetowej, a co za tym idzie – do ich równego traktowania względem wszystkich wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe zasady, w znowelizowanym Prawie zamówień publicznych, nie zostały wyłączone w związku z elektronizacją zamówień, co oznacza, że nadal aktualne są procedury publicznego i jawnego otwarcia ofert wraz z podaniem wymaganych ustawą informacji. 

Zaniechanie tych czynności stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, niemożliwych do sanowania na późniejszym etapie postępowania. 

Otwarcie ofert składa się z czynności otwarcia fizycznego opakowania, w którym znajdują się oferta i inne wymagane oświadczenia i dokumenty (np. oświadczenie, o którym mowa w art. 25a Pzp i dokument stwierdzający wniesienie wadium w formie innej niż w pieniądzu), tj. dokonania czynności, która umożliwia zapoznanie się z informacjami, które zamawiający podaje podczas otwarcia ofert oraz podania informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp. Informacje dotyczące terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach podaje się podczas otwarcia ofert, gdy termin wykonania zamówienia, okres gwarancji i warunki płatności stanowią kryteria oceny ofert i zamawiający żądał ich podania w ofercie. 

Na gruncie obowiązującej ustawy Pzp powstaje natomiast pytanie, w którym momencie następuje otwarcie ofert składanych w postaci elektronicznej, w postępowaniu o wartości zamówienia równej kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp lub przekraczającej je.
 

Sposób postępowania

W wyroku z dnia 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 574/19, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: nastąpiły znaczące zmiany w procedurze udzielenia zamówienia publicznego, związane z jej elektronizacją, w tym poprzez składanie ofert w formie elektronicznej, jednakże naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, jak do tej pory, nie uległy zmianie, co powoduje, że ich prawidłowe zastosowanie jak najbardziej podlega badaniu przez Izbę i nie może podlegać interpretacji rozszerzającej zakres możliwego zastosowania. Okoliczność, iż oferty złożone w postaci elektronicznej z zasady niemożliwe są do korygowania po ich złożeniu, albowiem w systemie informatycznym pozostawałby „jakiś ślad”, nie może powodować uznania, że oferty składane w formie papierowej mogły być traktowane inaczej. Za każdym razem zamawiający miał i ma obowiązek ich prawidłowego zabezpieczenia, czy to przez umieszczenie ich w szafie pancernej, czy w programie komputerowym na odpowiedniej platformie internetowej, a co za tym idzie – do ich równego traktowania względem wszystkich wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe zasady w znowelizowanym Prawie zamówień publicznych nie zostały wyłączone w związku z elektronizacją zamówień, co oznacza, że nadal aktualne są procedury publicznego i jawnego otwarcia ofert wraz z podaniem wymaganych ustawą informacji. Zaniechanie tych czynności stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, niemożliwych do sanowania na późniejszym etapie postępowania.
W opinii „Sposób postępowania z ofertą elektroniczną, z którą zamawiający nie jest w stanie się zapoznać” Urząd Zamówień Publicznych nie wskazuje, w którym momencie następuje otwarcie ofert. Nie wynika to również ze stwierdzenia: W postępowaniach, w których oferty składane są elektronicznie, za pośrednictwem miniPortalu, zamawiający pobiera przesłane pliki, następnie je odszyfrowuje i otwiera, a po otwarciu odczytuje informacje, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp, tj. podaje nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
 

Odszyfrowanie ofert, a następnie podanie informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp, powinno być dokonane w terminie i miejscu otwarcia ofert wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przypadku ofert zaszyfrowanych składanych elektronicznie jawne otwarcie nie ogranicza się zatem do odczytania zawartych w nich informacji z kategorii wymienionych w art. 86 ust. 4 Pzp. Nie ulega wątpliwości, że odszyfrowanie tych ofert jest częścią jawnego otwarcia ofert. Nie sposób zatem mówić o jawności otwarcia ofert, gdy odszyfrowanie ofert nie ma charakteru publicznego. Odstąpienie od jawnego deszyfrowania ofert stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 1 i 2 Pzp, co może mieć wpływ na wynik postępowania.

Zaniechanie

Jeżeli podczas otwarcia ofert niemożliwe jest otwarcie oferty złożonej w postaci elektronicznej, zamawiający informuje o tym fakcie wszystkich uczestników, a następnie dokonuje otwarcia kolejnych ofert. Po zakończeniu tej procedury zamawiający jest obowiązany wyjaśnić przyczynę, która uniemożliwiła otwarcie oferty. Jeżeli przyczyna leży po stronie zamawiającego (np. brak oprogramowania do otwarcia oferty), zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ale jeżeli leży po stronie wykonawcy – zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W zawiadomieniu o unieważnieniu oraz zawiadomieniu o odrzuceniu oferty zamawiający jest obowiązany podać uzasadnienie faktyczne i prawne dla każdej z tych czynności. 

Zaniechanie otwarcia wszystkich ofert złożonych przed upływem terminu do ich złożenia nie tylko stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, ale także uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli zamawiający nie dokonał jawnego otwarcia chociażby jednej z ofert, która została złożona w terminie do ich składania, postępowanie podlega unieważnieniu. W wyroku z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. akt: KIO 1069/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ziściły się przesłanki wynikające z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwe jest to, że w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia na skutek braku publicznego otwarcia oferty doszło do naruszenia zasady jawności, która jest fundamentalną zasadą postępowania o zamówienie publiczne. 

Jawność otwarcia ofert jest jednym z praktycznych sposobów realizacji zasady jawności, wyrażonej w art. 8 ust. 1 Pzp. Otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu składania ofert, a zatem dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia (art. 86 ust. 2 Pzp). Istotą tego przepisu jest z jednej strony zapobieżenie rozpatrywaniu przez zamawiających ofert złożonych po upływie terminu na ich składanie, a z drugiej – uniemożliwienie zapoznawania się z treścią ofert przed ich otwarciem. Jawna czynność otwarcia ofert ma także doniosłe znaczenie dla uczestników postępowania – pozwala na ustalenie kręgu podmiotów ubiegających się o dane zamówienie. Oferta nie może zostać otwarta na niejawnym posiedzeniu komisji przetargowej, ale musi być przedstawiona publicznie, w sposób jawny.