Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

30 listopada 2021

NR 198 (Grudzień 2021)

Kontrola do skutku

0 44

Wśród orzeczeń Głównej Komisji Orzekającej o Naruszeniu Dyscypliny Finansów Publicznych, opublikowanych na stronach Ministerstwa Finansów, zaledwie kilka dotyczy opisu przedmiotu zamówienie. Raczej nie wynika to z braku tego typu spraw, a zaniedbań informacyjnych, gdyż rejestr orzeczeń kończy się na 2018 r.

Brak analizy naruszeń dyscypliny finansów publicznych za ostatnie trzy lata nie świadczy jednak, że wszystko jest okej. Zamawiający często bezwiednie popełniają błędy w opisie przedmiotu zamówienia, kontrolujący – kilku instancji – ścigają winnych, bo nigdy nie wiadomo, kiedy nastąpiła pomyłka czy niedopatrzenie, a kiedy był to zamierzony skok na kasę. Sprawy ciągną się latami. Podobnie było w poniższej sprawie, która trwała blisko trzy lata.

POLECAMY

Zarzuty rzecznika dyscypliny finansów publicznych

W dniu 29 października 2018 r. Głowna Komisja Orzekająca rozpatrzyła odwołanie wniesione przez rzecznika dyscypliny finansów publicznych (dfp) na niekorzyść […] pełniącego funkcję dyrektora Domu Pomocy Społecznej w […], od orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej (RKO) w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych (z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt: RIO.XII.53-11/2018).
RKO uznała ww. dyrektora odpowiedzialnym za naruszenia dyscypliny finansów publicznych z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1458 ze zm. – dalej uondfp), polegające na tym, że:

  1. w dniu 9 grudnia 2015 r. dokonał opisu przedmiotu zamówienia na usługi konserwacyjno-remontowe, utrzymanie porządku i czystości na nieruchomości zabudowanej położonej […] w postępowaniu o szacunkowej wartości brutto 220 000 zł, niezgodnie z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, z późn. zm.), w wyniku którego w dniu 29 grudnia 2015 r. zawarto umowę z firmą Usługi Remontowo-Konserwatorskie […]. W opisie przedmiotu zamówienia w przypadku prac dotyczących remontów częściowych i kompleksowych nie określono oczekiwanego rozmiaru (ilościowego zakresu) prac związanych z remontami częściowymi i kompleksowymi, np. poprzez wskazanie podstawowych parametrów ilościowych robót budowlanych, nakładów pracy itp. […], a w przypadku zadań związanych z zapewnieniem sprawności sprzętu i wyposażenia nie określono liczby sprzętu oraz wyposażenia (np. meble, sprzęt elektryczny, rehabilitacyjny i kuchenny) pomieszczeń wchodzących w skład DPS […] – co przesądzało o niejednoznaczności i niekompletności opisu przedmiotu zamówienia;
  2. w dniu 7 listopada 2016 r. dokonał opisu przedmiotu zamówienia na usługi konserwacyjno-remontowe, utrzymanie porządku i czystości na nieruchomości zabudowanej położonej w […], w postępowaniu o szacunkowej wartości netto 209 691 zł, niezgodnie z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, z późn zm.), w wyniku którego w dniu 28 listopada 2016 r. zawarto umowę z firmą Usługi Remontowo-Konserwatorskie […], gdyż w przypadku prac dotyczących remontów częściowych i kompleksowych nie określono oczekiwanego rozmiaru (ilościowego zakresu) prac związanych z remontami częściowymi i kompleksowymi […] – co przesądzało o niejednoznaczności i niekompletności opisu przedmiotu zamówienia.

Decyzja RKO

Regionalna Komisja Orzekająca odstąpiła od wymierzenia kary Obwinionemu i obciążyła go obowiązkiem zwrotu kosztów postępowania na rzecz Skarbu Państwa w wysokości 316,18 zł. Orzeczenie brzmiało:

  1. na podstawie art. 147 ust. 1 pkt 2, art. 35 uondfp uchyla się zaskarżone orzeczenie w zakresie odstąpienia od wymierzenia kary Obwinionemu i wymierza się mu karę upomnienia;
  2. na podstawie art. 147 ust. 1 pkt 1 uondfp w pozostałym zakresie utrzymuje się w mocy zaskarżone orzeczenie.

Pouczenie: Orzeczenie jest prawomocne w dniu jego wydania. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia – służy skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skargę wnosi się za pośrednictwem Głównej Komisji Orzekającej.

Uzasadnienie RKO

Regionalna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy RIO w Olsztynie, orzeczeniem z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt: RIO.XII.53-11/2018, uznała pełniącego funkcję dyrektora Domu Pomocy Społecznej w […], odpowiedzialnym za naruszenia dyscypliny finansów publicznych z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych  (Dz. U. z 2018 r., poz. 1458 ze zm.), polegające na tym, że – tu zostały wymienione szczegółowo zarzuty przedstawione na wstępie pkt. 1 – 2. Na podstawie art. 33 i 36 ust. 1 i 2 ustawy
o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych (uondfp) RKO odstąpiła od wymierzenia kary. I na tym właściwie mogłaby zakończyć się ta sprawa. Do decyzji załączone zostało uzasadnienie RKO, przedstawiony został szczegółowy opis przebiegu kontroli, którego fragmenty cytujemy poniżej.

Zawiadomienie NIK

Pismem z dnia 28 grudnia 2017 r. dyrektor Delegatury Najwyższej Izby Kontroli w […] zawiadomił Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Olsztynie o popełnieniu czynu noszącego znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych w Domu Pomocy Społecznej w […], dotyczącego prawidłowości udzielania zamówień publicznych oraz nadzoru nad ich realizacją. Jako odpowiedzialnym za ww. naruszenie zawiadamiający wskazał dyrektora Domu Pomocy Społecznej w […]. W ocenie NIK dyrektor naruszył dyscyplinę finansów publicznych poprzez:

  • dokonanie, w dniu 9 grudnia 2015 r. w […], opisu przedmiotu zamówienia na usługi konserwacyjno-remontowe, utrzymanie porządku i czystości na nieruchomości zabudowanej położonej w […], niezgodnie z przepisem art. 29 ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, czyli w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 17 ust.1 pkt 1 ustawy dfp);
  • dokonanie, w dniu 7 listopada 2016 r. w DPS […], opisu przedmiotu zamówienia na usługi konserwacyjno-remontowe, utrzymanie porządku i czystości na nieruchomości zabudowanej, położonej w […], niezgodnie z przepisem art. 29 ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, czyli w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 17 ust.1 pkt 1 ustawy dfp). Do zawiadomienia dołączono dokumenty potwierdzające popełnienie wskazywanych naruszeń […].

Odpowiedź obwinionego

Ustosunkowując się do złożonego zawiadomienia, dyrektor DPS w piśmie z dnia 23 lutego 2018 r. wskazał m.in., że SIWZ w postępowaniu dotyczącym ogłoszenia z dnia 9 grudnia 2015 r.
zatwierdził osobiście, jako dyrektor jednostki, nie podpisał natomiast kserokopii SIWZ. Ponadto dołączył kserokopię Uchwały Nr 93/2011 Zarządu Powiatu w […] z dnia 24 listopada 2011 r., w sprawie udzielenia mu upoważnienia do składania oświadczeń woli związanych z prowadzeniem bieżącej działalności powiatu w zakresie prowadzenia Domu Pomocy Społecznej w […]. Zaznaczył ponadto, że głównym i najważniejszym przedmiotem zamówień na usługi konserwacyjno-remontowe, utrzymanie porządku i czystości w DPS jest techniczne utrzymanie w ruchu całej jednostki wraz z zabezpieczeniem funkcjonowania wszystkich obiektów, sieci, instalacji i urządzeń (utrzymanie w stałej sprawności użytkowej).

Zdaniem dyrektora DPS […] nie sposób z dużym wyprzedzeniem przewidzieć, jakie w trakcie realizacji umowy nastąpią usługi, które będą przeważały, w szczególności biorąc pod uwagę specyfikę jednostki. W jego ocenie nie jest też celowe i możliwe podawanie w SIWZ szczegółowo usytuowania poszczególnych urządzeń, ich liczby, wszelkich pomieszczeń DPS. Takie dane są w dyspozycji zamawiającego i są udostępniane na każde żądanie ewentualnego oferenta. Podstawą zdobycia takiej wiedzy jest, jego zdaniem, sprawdzenie tego przez oferentów bezpośrednio, podczas rekonesansu w siedzibie zamawiającego, co zostało na etapie przetargu przewidziane.
 

ważne
[…] kwestionowane zamówienia publiczne przeprowadzono w najbardziej przejrzystym i konkurencyjnym trybie przetargu nieograniczonego. DPS respektował ustawowe zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stosując regulacje i zasady określone w przepisach o zamówieniach publicznych i aktach wykonawczych. […] żaden z uczestników postępowań nie skorzystał ze środków ochrony prawnej. Nie wystąpiły przypadki unieważnienia postępowania, złożenia skarg.[…]


Stanowisko rzecznika dyscypliny finansów publicznych przy RIO

Po przeprowadzonym postępowaniu wyjaśniającym zastępca rzecznika, w dniu 08 maja 2018 r., skierował do przewodniczącego Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Olsztynie, wniosek o ukaranie dyrektora DPS za popełnienie czynów z art. 17 ust 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Uzasadniając ww. wniosek, przywołał przepisy oraz orzecznictwo Głównej Komisji Orzekającej i Krajowej Izby Odwoławczej, z których wynika, że:
 

ważne
ustawodawca nakazał jednostkom sektora finansów publicznych, co do zasady, zawieranie umów, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej.


We wniosku wskazano, iż ratio legis ustawy Pzp było wprowadzenie określonego sposobu dokonywania zamówień na rzecz sektora publicznego. Podkreślono, że akt ten ma służyć racjonalnemu wydawaniu środków publicznych, przeciwdziałaniu korupcji oraz zapewnieniu równego traktowania dostawców i wykonawców poprzez stworzenie warunków uczciwej konkurencji w trakcie ubiegania się o zamówienie publiczne.

Zastępca rzecznika podniósł, że do naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych należą m.in.: zasada równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne oraz zasada prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Obowiązujące w tym zakresie przepisy art. 7 ust. 1 i 2 oraz 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazują faworyzowania wykonawców i nakazują jednakowo traktować wszystkich potencjalnych uczestników postępowania. Realizacją ww. wymogów jest m.in., w ocenie zastępcy rzecznika, takie określenie przedmiotu zamówienia, aby opis był jednoznaczny i wyczerpujący, co pozwoli wykonawcom na zidentyfikowanie potrzeb zamawiającego.

Dyrektor DPS, zdaniem zastępcy rzecznika, postąpił wbrew wskazanym regułom, brak bowiem określenia oczekiwanego rozmiaru ilościowego zakresu prac związanych z remontami częściowymi i kompleksowymi, w przypadku prac dotyczących tych remontów, świadczy o tym, że opis przedmiotu zamówienia w zakwestionowanych postępowaniach był niejednoznaczny i niekompletny, a jego treść musiała wpłynąć na utrudnienie uczciwej konkurencji.

Za wskazane naruszenia wniósł o wymierzenie kary nagany. Dyrektor DPS nie był bowiem uprzednio karany za naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Rozpoznanie sprawy przez Regionalną Komisję Orzekającą

Zarządzeniem z dnia 14 maja 2018 r. przewodniczący RKO, wyznaczył rozpoznanie sprawy na dzień 5 czerwca 2018 r. Na rozprawę stawili się: zastępca rzecznika […] oraz obwiniony wraz z obrońcą. Zastępca rzecznika podtrzymał zarzuty oraz oczekiwania co do wymiaru kary i uznania odpowiedzialności obwinionego.
Przewodnicząca składu orzekającego ujawniła i zaliczyła do materiału dowodowego wszystkie dokumenty zgromadzone w aktach sprawy […]. Były to m.in.:

  • Zarządzenie nr 14/2006 z dnia 28 listopada 2006 r. Dyrektora Domu Pomocy Społecznej w […], na mocy którego powołano stałą komisję do przeprowadzania przetargów w ww. jednostce. Skład komisji na podstawie aneksów do ww. zarządzenia ulegał zmianie.
  • Umowa, którą w wyniku przetargu nieograniczonego na usługi konserwacyjno-remontowe, utrzymanie porządku i czystości na nieruchomości zabudowanej położonej w […], w dniu 29 grudnia 2015 r. […], jako przedstawiciel zamawiającego przy kontrasygnacie głównego księgowego podpisał Obwiniony.
  • SIWZ i załączniki do specyfikacji oraz załącznik do umowy, ofertę wybranego wykonawcy itp. W tych dokumentach było również oświadczenie, że wykonanie przedmiotowej umowy określono w sposób wskazany w SIWZ i załączniku nr 4 do SIWZ (załącznik nr 1 do umowy) i ofertą wykonawcy z dnia 14 listopada 2016 r. (załącznik nr 2 do umowy)

Odniesienie do kontroli NIK

W sprawozdaniu z kontroli nr S/17/001 przeprowadzonej przez Najwyższą Izbę Kontroli „Prawidłowość udzielania zamówień publicznych oraz nadzoru nad ich realizacją przez Dom Pomocy Społecznej w […]” za lata 2014–2017 (I półrocze) było jednym z podstawowych dokumentów strony oskarżającej. NIK bowiem zakwestionował postępowania prowadzone w grudniu 2015 r. i listopadzie 2016 r., dotyczące zamówień na usługi konserwacyjno-remontowe, utrzymanie porządku i czystości na nieruchomości zabudowanej należącej do DPS. Stwierdzone nieprawidłowości wyczerpywały znamiona naruszenia z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
 

ważne
Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jeżeli w czasie orzekania w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia tego naruszenia, stosuje się ustawę nową, z tym że należy stosować ustawę obowiązującą w czasie popełnienia naruszenia, jeżeli jest ona względniejsza dla sprawcy.


Przy orzekaniu zastosowano przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w wersji obowiązującej na dzień orzekania oraz przepisy ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1311, z późn. zm.), w wersji obowiązującej na dzień orzekania, ponieważ odpowiednie przepisy obowiązujące w czasie popełnienia naruszenia dyscypliny nie są względniejsze dla obwinionego.

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, odpowiedzialności podlegają, z zastrzeżeniem art. 4a, kierownicy jednostek sektora finansów publicznych, pracownicy jednostek sektora finansów publicznych lub inne osoby, którym odrębną ustawą lub na jej podstawie powierzono wykonywanie obowiązków w takiej jednostce, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych, z zastrzeżeniem art. 4 ust. 2 ww. ustawy, który stanowi, że: W przypadku naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 osoba obowiązana lub upoważniona do działania w imieniu podmiotu publicznego lub prywatnego, który oferuje pomocnicze działania zakupowe na rynku, któremu kierownik zamawiającego powierzył przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlega odpowiedzialności za to naruszenie, jeżeli zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych lub udzielane zamówienie publiczne jest finansowane ze środków publicznych.

Stosownie do art. 19 ust. 2 ustawy dfp – odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi osoba, której można przypisać winę w czasie popełnienia naruszenia. Nie można przypisać winy, jeżeli naruszenia nie można było uniknąć mimo dołożenia staranności wymaganej od osoby odpowiedzialnej za wykonanie obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych.

Zgodnie zaś z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy dfp naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Argumenty obrony

Podczas rozprawy obrońca obwinionego nie zgodziła się z postawionym zarzutem. Zaznaczyła, że za przeprowadzenie zamówień odpowiadał ówczesny zastępca dyrektora DPS, który wykonywał swoje obowiązki na podstawie zakresu czynności, jednak dowodu z przesłuchania świadka nie da się przeprowadzić, gdyż nie żyje. Podkreśliła, że w czasie postępowań oferenci nie zwracali się do zamawiającego o wyjaśnienie przedmiotu zamówienia czy też doprecyzowanie jego opisu. […] W ocenie obrońcy w zakwestionowanych postępowaniach dochowano starań, aby przedmiot zamówienia był tak opisany, by chronił interesy jednostki.

Obrońca, wskazując na orzecznictwo w tym zakresie, podniosła że najczęściej w przypadku naruszeń zasady uczciwej konkurencji składane są przez oferentów odwołania. W tym przypadku nikt się nie odwoływał. Zaznaczyła też, że w toku zakwestionowanych postępowań w latach 2015 i 2016 odbyły się wizje lokalne podmiotów zainteresowanych uczestnictwem w tych przetargach, celem zapoznania się z przedmiotem zamówienia, jednak oferty składał tylko jeden podmiot. […]

Na pytanie członka składu orzekającego […], dlaczego w załączniku do SIWZ, w szczegółowym wykazie prac...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy