MZP: Minęło już ponad 15 lat od pierwszego naszego spotkania w Sejmie RP, na posiedzeniu podkomisji, która pracowała nad projektem nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych. Był Pan wówczas wiceprezesem Urzędu Zamówień Publicznych i na większości posiedzeń przedstawiał Pan stanowisko UZP. To nie było łatwe audytorium. Pomyślałam wtedy: „Zjedzą go”, ale z posiedzenia na posiedzenie zmieniałam zdanie.
Być „zjedzonym” przez takie szacowne grono, jakie stanowili eksperci uczestniczący w pracach komisji sejmowej, w latach 2003–2004, to nie byłoby najgorsze, co może się zdarzyć. Aż szkoda, że czasy się zmieniły i proces legislacyjny w sejmie nie daje już pola do takiej szerokiej i otwartej dyskusji.
Pamiętam świetne przygotowanie, właściwie wszystkich, do pracy nad tą ustawą. Nie czuję się, co prawda, władny, by oceniać wkład pracy poszczególnych osób lub instytucji, ale warto przypomnieć przy tej okazji posła Adama Szejnfelda – przewodniczącego pracom sejmowej podkomisji ds. ustawy – Prawo zamówień publicznych, przedstawicieli NIK, ekspertów z poszczególnych organizacji, spośród których wielu to do dziś aktywni uczestnicy rynku zamówień, jak choćby Hanna Talago-Sławoj czy Jerzy Pieróg. Także moi koledzy z UZP – Jarosław Jerzykowski, Grzegorz Wicik, Piotr Wiśniewski, Małgorzata Stachowiak – to uczestnicy prac nad Pzp, których nie można pominąć. Chciałbym też nieskromnie przypomnieć, że przyjęty wówczas projekt ustawy – Prawo zamówień publicznych Biuro Legislacyjne Sejmu oceniło jako jeden z najlepiej przygotowanych projektów ustaw, nad którym przyszło im pracować.
MZP: Gdy wydawało się, że ma Pan przed sobą liczącą się karierę urzędniczą, bo wrócił Pan do UZP z tarczą, był Pan współautorem pierwszego komentarza do ustawy – Prawo zamówień publicznych wydanego przez UZP, którego prawie wszyscy „uczyliśmy się na pamięć” i do którego wracamy do dziś – słuch o Panu zaginął.
Sektor publiczny, który niezmiernie cenię, ma, niestety, także wady, które zna pewnie każdy, kto zajmuje się zamówieniami publicznymi. Doszedłem do wniosku, że w sektorze prywatnym, w którym jest mniej ograniczeń, lepiej mogę weryfikować swoje kompetencje zamówieniowe. Już sam fakt, że ktoś wpadł na pomysł, by umieścić mnie wśród „ludzi zamówień”, potwierdza, że chyba się udało.
MZP: Po pewnym czasie usłyszałam: dr nauk prawnych Włodzimierz Dzierżanowski – prezes Grupy Doradczej Sienna. Pozwoli Pan, że dodam tylko, dla osób nieznających topografii Warszawy, że nazwa Sienna pochodzi od nazwy ulicy, na której mieściło się Wasze pierwsze biuro. Nie należy mylić ulicy Siennej ze Srebrną, choć obie są w tej samej okolicy.
Obie ulice są na pograniczu Śródmieścia i Woli w Warszawie. I właściwie nie wiem, dlaczego Srebrna zdominowała przekaz medialny. Ja mam większy sentyment do Siennej, chociaż już od lat siedziba Grupy Doradczej Sienna znajduje się na ulicy Bagatela 10, czyli tuż obok dawnej siedziby Krajowej Izby Odwoławczej sprzed przeprowadzki do „Mordoru”. Nie miałbym nic przeciwko temu, by KIO szczęśliwe wydostała się (wraz z UZP) z opresji i wróciła do starej lokalizacji, bo to dobre i nobilitujące sąsiedztwo.
Całkiem spora grupa osób, które orzekały lub wciąż orzekają w KIO, ma w swoim CV pracę w Grupie Doradczej Sienna. W Grupie Doradczej Sienna natomiast pracuje obecnie kilkoro byłych pracowników UZP. To wskazuje, moim zdaniem, że krąg osób, które naprawdę sporo wiedzą o zamówieniach publicznych, jest stosunkowo wąski. Z jednej strony dobrze jest się w nim znajdować, z drugiej – to konstatacja dość smutna, bo wskazująca, że ta tematyka ciągle nie cieszy się wystarczającym zainteresowaniem świata prawniczego.
Widzę to także przez pryzmat swoich studentów, którzy o tym, że w ogóle istnieją zamówienia publiczne, dowiadują się najczęściej pod koniec studiów, z krótkich wzmianek w podczas zajęć. Chyba czas byłoby pomyśleć o zamówieniowej specjalizacji – prawniczej, ekonomicznej czy innej (nie mam tu do końca sprecyzowanego poglądu), bo trudno godzić się z faktem, że ponad sto miliardów publicznych pieniędzy jest wydawane bez uwzględnienia tego faktu w procesie kształcenia akademickiego, korporacyjnego czy jakiegokolwiek innego i kompetencje zdobywane w tym zakresie to właściwe wyłącznie kwestia determinacji osobistej ludzi, którzy zajmują się udzielaniem zamówień.
MZP: Podsumowując – najpierw pracował Pan przy tworzeniu ustawy – Prawo zamówień publicznych, a potem pomagał nauczyć się z niej korzystać. Co było dla użytkowników Pzp najtrudniejsze w początkowym okresie, a co sprawia trudności do dziś?
Kilkanaście lat od przyjęcia ustawy, a w zasadzie 25 lat istnienia systemu zamówień, bo przecież właśnie taką rocznicę za chwilę będziemy obchodzić, nie spowodowało, że nastąpiła istotna różnica w rozłożeniu problemów, z którymi rynek się boryka. Przeciwnie – wciąż są to, w zasadzie, te same kłopoty, które ujawniają się w takim sinusoidalnym ujęciu, tj. albo z większym, albo z mniejszym natężeniem.
Każda zmiana prawa powoduje, niestety, zerwanie z choćby niektórymi wdrożonymi i utrwalonymi rozwiązaniami, każda nowelizacja istniejącej ustawy pogłębia niespójności.Wzorowanie się na praktyce czy orzecznictwie nie daje więc pewności zachowań zgodnych z aktualnym i niestabilnym stanem prawa.
Zawsze wydawało mi się, że aby prawidłowo stosować prawo, trzeba przede wszystkim umieć czytać. Dobrze napisany przepis nie powinien bowiem wymagać szczególnie złożonych zabiegów interpretacyjnych, by mógł zostać zrozumiany. Niestety, ostatnio ważniejsza wydaje mi się umiejętność pisania, a szczególnie kwalifikacje w tym zakresie u ustawodawcy. Nowelizacje ustawy Pzp z ostatnich kilku lat każą poważnie wątpić w posiadanie tej prostej kompetencji przez autorów.
MZP: Wiele problemów interpretował Pan w komentarzach do ustawy – Prawo zamówień publicznych. Było ich kilka, przypomnijmy je, w kolejności od końca, czyli od tych najbardziej aktualnych.
Sytuacją idealną – w sensie akademickim – jest taka prostota prawa, by komentarze były zbędne. Stan ten, niestety, jest nieosiągalny, dlatego razem z moimi kolegami – M. Stachowiak i J. Jerzykowskim – aktualizujemy przy ważniejszych nowelizacjach komentarz do ustawy w wydawnictwie Wolters Kluwer. Przez 15 lat obowiązywania ustawy Pzp takich wydań było siedem, każde zaktualizowane i każde zmagające się z kolejnymi problemami.
MZP: Nie chcę Panu wypominać stażu, ale w zamówieniach publicznych jest Pan już prawie „weteranem”. I co „weteran” myśli o problemach zamawiających i wykonawców z elektronizacją systemu zamówień publicznych? Czytałam Pana bardzo ciekawe opracowanie w dwumiesięczniku „Radca Prawny”. Skoro nie napisał Pan o tym do „Monitora Zamówień Publicznych”, to może przynajmniej wypunktuje Pan najważniejsze problemy związane z elektronizacją i przyszłością, która nas czeka za parę miesięcy?
Elektronizacja, jak każda ważna zmiana prawna i organizacyjna, wymagała solidnego przygotowania i niestety tego zabrakło. „Weterani” znani są z tego, że narzekają na nowe rozwiązania, więc może mój krytyczny osąd procesu elektronizacji bierze się z tej cechy, jednak nie sposób nie dostrzec, że wdrożenie elektronizacji poważnie szwankuje. Zacznę od problemów organizacyjnych.
Zapowiadana przez kilka lat platforma UZP, która umożliwiałaby prowadzenie postępowań z wykorzystaniem formy elektronicznej, nie istnieje. Substytucyjne rozwiązanie, czyli tzw. miniPortal, nie wprowadził rewolucji w zamówieniach na oczekiwaną skalę – nie udało się przenieść zamówień do sfery wirtualnej. Ciągle tylko porozumiewanie (nie znoszę słowa „komunikacja”, które kojarzy mi się raczej z autobusami niż prawem) między zamawiającym a wykonawcą odbywa się drogą elektroniczną. Cała praca na zapleczu to nadal papier. A wynika to właśnie z braku narzędzia.
Uczciwiej chyba było powiedzieć już kilka lat temu, że sektor publiczny (organ właściwy) takiej platformy nie zapewni, bo dałoby to szanse na przygotowanie odpowiednich rozwiązań zindywidualizowanych. A zamieszanie w tej sferze spowodowało, że nie dają pełnej funkcjonalności ani usługa miniPortalu, ani komercyjne platformy. Brak dobrego narzędzia w połączeniu z nieprecyzyjnym stanem prawa i wieloletnim przywiązaniem do papieru rodzi kłopoty praktyczne. Nie jest więc jasne:
POLECAMY
- jak klasyfikować problemy z otwarciem oferty i odpowiedzialnością w tym zakresie (choć moim zdaniem to akurat problem najmniejszy, rozwiązywany przez art. 61 § 2 k.c.),
- czy można wnieść wadium w formie dokumentu – gdy UZP twierdzi, że nie, a z drugiej strony jest napisane, że jedynie wyraźne wskazanie w SIWZ obowiązku złożenia wadium z podpisem kwalifikowanym pozwala wadium w innej formie zanegować (a więc brak przesądzenia tego obowiązku w SIWZ na zanegowanie już nie pozwala),
- czy należy uznać za oryginał w postaci i formie elektronicznej dokument najpierw podpisany odręcznym podpisem, a potem podpisem kwalifikowanym – moim zdaniem to jest oryginał wytworzony z oryginału w wersji analogowej, ale orzecznictwo wyraża też pogląd odmienny.
Podobnych wątpliwości jest więcej i zamawiający, a w szczególności wykonawcy, od których wymaga się czynności w postaci formy elektronicznej, zostali trochę osamotnieni – bez solidnej analizy prawnej. To zła praktyka.
MZP: Czytałam wywiad z Panem, w którym m.in. stwierdził Pan, że Prawo zamówień publicznych wymaga zmian, ale przemyślanych. Jaki – Pana zdaniem – jest przedstawiony do uzgodnień, opiniowania i konsultacji przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii oraz Urząd Zamówień Publicznych projekt nowego Pzp?
Moje obawy były poważniejsze, ale rzeczywistość raczej zweryfikowała je na korzyść. Projekt nowego Prawa zamówień publicznych, z racji wielu trafnych rozwiązań, może stać się podstawą do przyjęcia ustawy nowoczesnej i uwzględniającej słuszne interesy uczestników rynku zamówień publicznych. Na aprobatę zasługują choćby:
- poprawiające czytelność i zrozumiałość ustawy uporządkowanie przepisów dotyczących przesłanek wykluczenia z postępowania,
- przesądzenie o zakresie i terminie składania dokumentów żądanych od wykonawcy,
- zakaz uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych,
- obowiązek sporządzania raportu z wykonania umowy,
- obowiązek zamieszczania ogłoszeń o wykonaniu umowy,
- przywrócenie w pełnym zakresie obowiązywania prawa do odwołania od decyzji zamawiającego,
- ustalenie jednego sądu zamówień publicznych,
- wprowadzenie skargi kasacyjnej do SN dla stron i uczestników postępowania,
- wydłużenie terminu na wniesienie skargi na orzeczenie KIO,
- katalog zakazanych postanowień umowy,
- jasne ustalenie zasad wyrażania zgody na poprawienie omyłek w ofercie poprzez dorozumiane oświadczenie woli,
- oznaczanie terminów wykonania umowy w jednostkach czasu, a nie określoną datą końcową, by nie przenosić ryzyka opóźnień w procedurze wyboru oferty na wykonawcę,
- obowiązkowa waloryzacja wynagrodzenia w umowach o długim okresie obowiązywania.
W toku konsultacji społecznych złożyliśmy (Grupa Sienna) 114 szczegółowych uwag do projektu. Wydaje mi się, że gdyby zostały uwzględnione, nowe Pzp byłoby całkiem dobrym prawem.
MZP: Projekt nowego Pzp to jednak kolos, który na początku trochę przeraża – 682 artykuły. Kto się tego nauczy, jak sobie z tym radzić? Co na takie pytanie Pan – „weteran” zamówień publicznych, wykładowca na kilku wyższych uczelniach – odpowiedziałby zwykłym zamawiającym i wykonawcom z małych i średnich przedsiębiorstw, którzy nie zatrudniają sztabu prawników do przygotowywania przetargów lub ofert?
To właśnie nadmierna obszerność jest jedną z wad projektu. Wynika ona z różnych przyczyn. Pierwsza z nich – niegroźna, to krótsze niż dotychczas jednostki redakcyjne, stąd większa liczba artykułów, która jednak nie wiąże się z nadregulacją. Druga przyczyna to nadmiernie kazuistyczne rozwiązania. Prawo zbyt szczegółowe zwalnia z myślenia, nie daje odpowiedzi, jak zachować się w sytuacjach niestandardowych – jednym słowem czyni z użytkownika prawa jego przedmiot, a nie podmiot. To niebezpieczna tendencja. Trzecia z przyczyn to zbędne instytucje prawne. Nie bardzo rozumiem, jaki jest sens utrzymywania Rady Zamówień Publicznych i powołania Komitetu ds. Kontroli. Nie jestem też zwolennikiem Izby Koncyliacyjnej. Po co ugodę przed sądem, do którego jest blisko i która zawierana jest szybko, zastępować ugodą przed KIO, do której dalej, a procedura trwa pół roku? Korzyści nie przewyższają uciążliwości.
MZP: Na jaką pomoc z Pana strony mogą liczyć użytkownicy rynku zamówień publicznych, a na jaką „Monitor Zamówień Publicznych” przy wdrażaniu nowego Pzp?
Grupa Doradcza Sienna służy radą. Każdemu, kto uzna, że o taką radę warto się zwrócić. A „Monitor ZP”, który podobnie jak ja jest „weteranem” na rynku zamówień publicznych, może liczyć na współpracę z mojej strony przez kolejne lata.
