Modyfikacja umowy w trybie z wolnej ręki

Zgodnie z tym stanowiskiem: Należy odrzucić pogląd, iż (…) zmiana umowy o zamówienie publiczne zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki jest niedopuszczalna. Taki wniosek nie wynika bowiem z brzmienia omawianego przepisu. Jednocześnie nie sposób wskazać racjonalnego uzasadnienia dla stanowiska, iż wyłącznie umowy zawarte po przeprowadzeniu tego trybu nie mogą podlegać zmianie. Stanowią one bowiem umowy w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, które są zawierane po przeprowadzeniu postępowania o jego udzielenie w trybie przewidzianym w ustawie Pzp. (…)
Należy stwierdzić, iż w odniesieniu do umów zawartych w następstwie postępowania prowadzonego trybie z wolnej ręki, możliwość ich zmiany każdorazowo należy oceniać z uwzględnieniem przepisu art. 67 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe ograniczenie wynika z faktu, iż przedmiotowe umowy zawarte zostały w reżimie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przewidującego szczególne zasady, na jakich powinien opierać się proces ich zawierania. Należy podkreślić, iż na gruncie ustawy Pzp zmiana umów dopuszczalna jest tylko w wyjątkowych okolicznościach, wobec powyższego należy stwierdzić, iż również umowy zawarte z wolnej ręki nie mogą być swobodnie zmieniane. Zasadne jest zatem stwierdzenie, iż w przypadku zmian przedmiotowych w umowie o wykonanie zamówienia publicznego, strony są zobowiązane do oceny, czy w stosunku do zawieranych aneksów do umów w dalszym ciągu zachodzą przesłanki uzasadniające zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki1. 

Pomimo że ww. stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa UZP przed wieloma laty, a przede wszystkim przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), tj. nowelizacji implementującej regulacje pakietu dyrektyw zamówieniowych z 2014 r., które po raz pierwszy unormowały w przestrzeni unijnego Prawa zamówień publicznych materię modyfikacji umów, należy uznać je za aktualne w zakresie, w jakim potwierdza dopuszczalność zmian umów zawartych w trybie z wolnej ręki. W pozostałym zakresie aktualnie ww. stanowisko może budzić wątpliwości, w szczególności trudno zaakceptować tezę o apriorycznej zasadności posługiwania się wskazanym przez Prezesa UZP kryterium weryfikacji dopuszczalności zmiany umowy. 

Wykładnia prounijna

Na pewne wątpliwości w tym zakresie wskazuje J. Pieróg, podnosząc względem stanowiska Prezesa UZP, że: jest to niewątpliwie słuszne stanowisko co do przedmiotu umowy (zamówienia), natomiast wątpliwe jest stwierdzenie, że procedurę powtórnego badania przesłanek wskazanych w 67 ust. 1 należy przeprowadzić do wszystkich przypadków wprowadzania zmian do tak zawartych umów2.
W ocenie autora wątpliwości względem zasadności stosowania w aktualnym stanie prawnym, zaproponowanego przez Prezesa UZP, sposobu weryfikacji dopuszczalności zmiany umowy zawartej w trybie z wolnej ręki wydają się dalej idące, niż wskazuje na to J. Pieróg, a to ze względu na konieczność prounijnej wykładni art. 144 Pzp, w szczególności wobec okoliczności, iż skonstruowanie przepisu na podstawie zwrotu „zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty” towarzyszy krajowym regulacjom nieprzerwanie od 2004 r., przy jednoczesnym prawie wiernym przejęciu z dyrektyw zamówieniowych sposobu wyrażenia przesłanek dozwalających na zmodyfikowanie umowy. Powyższe należy uznać za reminiscencję stanu prawnego, w którym istotna zmiana umowy zależała od tego, czy „zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany” (tj. od przewidzenia klauzul przeglądowych w dokumentacji, która nie występuje w trybie z wolnej ręki). 

Jak wskazuje A. Nowak-Far: owa dyrektywa (2014/24/UE) stanowi źródło zasadniczych wskazówek dotyczących tego, jak rozumieć i jak stosować przepisy wykonujących ją aktów prawa krajowego, w tym art. 144 Pzp (i regulacji innych państw UE stanowiących jego odpowiednik), odnoszące się do zmiany warunków zamówienia już po jego udzieleniu. Jest tak dlatego, że w odniesieniu do dyrektyw obowiązują dwie istotne koncepcje: bezpośredniego skutku (effet utile) i wykładni prounijnej, czyli wykładni prawa krajowego zgodnej z treścią, celami i duchem dyrektyw, nawet w warunkach, gdyby prawo krajowe nie było w pełni zgodne z dyrektywą3.

Należy podkreślić, że: unijny tryb negocjacyjny nie nakłada obowiązku by przy jego zastosowaniu, oprócz pertraktacji, wykorzystywano instrument oferty – jak ma to miejsce w przypadku negocjacji bez ogłoszenia, uregulowanych w krajowym porządku prawnym. W konsekwencji w analizowanym zakresie tryb unijny jest analogiczny względem trybu zamówienia z wolnej ręki. Jedynie na marginesie należy dodać, że wskazany przez Prezesa UZP sposób weryfikacji dopuszczalności modyfikacji umowy zawartej w trybie z wolnej ręki nie znajduje zastosowania względem umów zawartych po przeprowadzeniu negocjacji bez ogłoszenia, w którym to trybie, wykorzystano zarówno instrument SIWZ, jak i oferty. 

Tezę o znajdowaniu zastosowania przez art. 72 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE względem umów zawartych w trybie negocjacji bez uprzedniej publikacji, formułuje m.in. P. Bogdanowicz, podkreślając dodatkowo, iż: powyższe nie oznacza, że do modyfikacji umowy w sprawie zamówienia, która została zawarta w wyniku procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji stosuje się przepisy w taki sam sposób jak do modyfikacji umowy zawartej po przeprowadzeniu procedur konkurencyjnych4.

W wyniku prounijnej wykładni art. 144 Pzp przepis ten należy zastosować również względem umów zawartych w trybie z wolnej ręki. Wskazane stanowisko umacnia wzgląd na brzmienie przepisów sformułowanych w Rozdziale 3 (Zmiana umowy) Działu VII (Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), w których nie pojawia się sformułowanie „zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy”. 
W art. 454 ust. 1 wskazanej ustawy posłużono się sformułowaniem „Istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia”, a w art. 455 ust. 1 „Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia”.  

Pomimo że wspomniane przepisy nie obowiązują aktualnie, to powinny zostać uwzględnione przy interpretacji art. 144 Pzp, m.in. dlatego, że zgodnie ze stanowiskiem projektodawcy przepisy określające przypadki, w których wyjątkowo dopuszczalne są zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania, zostały przeredagowane, aby w jaśniejszy sposób oddać zakres dopuszczalnych zmian umowy określonych w prawie unijnym i nie zawierają merytorycznych zmian w stosunku do obowiązujących rozwiązań5. 

Uwzględniając powyższe, nie sposób uznać, że w świetle zasadniczo niezmodyfikowanych reguł stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, w nowym Pzp, oraz jedynie doprecyzowanych regułach modyfikacji umów, sposób ustalenia dopuszczalności zmiany umowy zawartej w trybie z wolnej ręki, może być tak dalece odmienny, gdyż musi się opierać na zupełnie innych kryteriach. 

Modyfikacja umowy a nowe zamówienie

Względem analizowanej kwestii należy wskazać również na niezasadność stosowania tożsamych kryteriów weryfikacji dopuszczalności udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki oraz modyfikacji umowy zawartej we wskazanym trybie. Pomimo że różnica pomiędzy udzieleniem nowego zamówienia a modyfikacją umowy nie ma charakteru esencjalnego, lecz raczej instrumentalny (co ukazuje m.in. art. 19 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), to zarówno na gruncie unijnym, jak i krajowym zmiana umowy stanowi dozwoloną prawnie alternatywę względem udzielenia nowego zamówienia. 

W płaszczyźnie unijnej powyższe ukazuje art. 72 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym to przepisem: Zamówienia i umowy ramowe można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie oraz art. 72 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE: Nowe postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą jest wymagane w przypadku modyfikacji przepisów umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy ramowej w okresie ich obowiązywania, innych niż modyfikacje przewidziane na mocy ust. 1 i 2. W przestrzeni prawa krajowego do podobnych wniosków prowadzi art. 144 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym: jeżeli zamawiający zamierza zmienić warunki realizacji zamówienia, które wykraczają poza zmiany umowy lub umowy ramowej dopuszczalne zgodnie z ust. 1–1b, 1d i 1e obowiązany jest przeprowadzić nowe postępowanie o udzielenie zamówienia (art. 144 ust. 3 Pzp).

Sformułowane w poprzednim akapicie pytanie dotyczy szerszego zakresu problemowego, niż mogłoby się wydawać na pierwszy rzut oka. Rozważając pełną dopuszczalność zmiany umowy zawartej w trybie z wolnej ręki, w sytuacji zaktualizowania się przesłanek wyrażonych w art. 67 ust. 1 Pzp, należy uwzględnić, że udzielanie zamówienia we wskazanym trybie aktualizuje po stronie zamawiającego określone prawem obowiązki, np. sporządzenia protokołu, zawiadomienia Prezesa UZP, powołania komisji przetargowej, opublikowania/zamieszczenia ogłoszenia o udzieleniu zamówienia itp. Stosowne obowiązki obciążając również wykonawcę – np. sporządzenia JEDZ czy przekazania dokumentów podmiotowych i przedmiotowych.

Modyfikowanie umowy nie aktualizuje analogicznych obowiązków po stronie zamawiającego, a w konsekwencji zastąpienie przeprowadzenia nowego postępowania w trybie z wolnej ręki, zmianą dotychczasowej umowy, prowadziłoby do odstąpienia od realizacji szeregu obowiązków. Wskazane powyżej obowiązki przypisane są postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i jedynie per ana- logiam można byłoby nakładać je na zamawiającego lub wykonawcę, niemniej jednak to nastąpiłoby wobec braku wyraźnej podstawy prawnej ku powyższemu. Skorzystanie z wniosku wywiedzionego per analogiam doznaje szczególnych ograniczeń, w sytuacji ewentualnej konieczności wyciągnięcia wobec zamawiającego negatywnych konsekwencji nierealizowania obowiązków, nieprzewianych wprost dla modyfikowania umowy.

Podsumowanie 

Zważając na powyższe, do umów zawartych w trybie zamówienia z wolnej ręki, przepis art. 144 Pzp należy stosować z uwzględnieniem swoistości procedury, w której udzielono zamówienia (z uwzględnieniem specyfiki wskazanego trybu). Nie powinno to jednak polegać na ponownej weryfikacji dopuszczalności udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, lecz na ustaleniu, czy zastosowanie konkretnej przesłanki wyrażonej w art. 144 Pzp przystaje do trybu, w jakim udzielono zamówienia, w tym nie koliduje ze specyfiką tego trybu, a w ramach tego ustalenie, czy działanie zamawiającego nie skutkuje zdezaktualizowaniem się możliwości udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 Pzp, np. przez zdezaktualizowanie się proporcjonalności udzielonego zamówienia względem konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia (art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp). Powyższe będzie następować jednak w ramach ustalenia tego, czy zmiana umowy na podstawie konkretnej, wyrażonej w art. 144 Pzp przesłanki, przystaje do specyfiki trybu jej zawarcia (uwzględnienia jej natury) i nie narusza reguł limitujących dopuszczalność modyfikacji więzi kontraktowej, np. czy nie zmierza do obejścia przesłanek dozwalających na zastosowanie trybu szczególnego. Nie ma jednak prawnych i aksjologicznych do przyjmowania odmiennego mechanizmu weryfikacji dopuszczalności zmiany umowy zawartej w trybie z wolnej ręki względem zawartych w innych trybach, w tym szczególnych, np. negocjacji bez ogłoszenia. 

Przypisy:

1. UZP, Dopuszczalność zmiany umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/umowa-w-sprawie-zamowienia-publicznego/dopuszczalnosc-zmiany-umowy-zawartej-po-przeprowadzeniu-postepowania-w-trybie-zamowienia-z-wolnej-reki.
2. J. Pieróg, Komentarz do art. 144 Pzp, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2019. 
3. A. Nowak-Far, Kontynuacja stosunku prawnego po zmianie parametrów przedmiotu zamówienia publicznego. Analiza prawa Unii Europejskiej oraz prawa Czech, Danii, Rumunii i Polski, „Państwo i Prawo”, nr 2/2020, s. 84.
4. P. Bogdanowicz, Modyfikacja umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji, w: Modyfikacja umowy w prawie zamówień publicznych Unii Europejskiej, Warszawa 2019.
5. Uzasadnienie rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, druk nr 3624, s. 87.