Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

5 listopada 2020

NR 187 (Listopad 2020)

Modyfikacja umowy w trybie z wolnej ręki

71

Dopuszczenie zmiany umowy o zamówienie publiczne zawartej po przeprowadzeniu postepowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, nie budzi zasadniczych wątpliwości. Względem wskazanej problematyki wystarczy przypomnieć stanowisko wyrażone przez Prezesa UZP przeszło 11 lata temu.

Zgodnie z tym stanowiskiem: Należy odrzucić pogląd, iż (…) zmiana umowy o zamówienie publiczne zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki jest niedopuszczalna. Taki wniosek nie wynika bowiem z brzmienia omawianego przepisu. Jednocześnie nie sposób wskazać racjonalnego uzasadnienia dla stanowiska, iż wyłącznie umowy zawarte po przeprowadzeniu tego trybu nie mogą podlegać zmianie. Stanowią one bowiem umowy w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, które są zawierane po przeprowadzeniu postępowania o jego udzielenie w trybie przewidzianym w ustawie Pzp. (…)
Należy stwierdzić, iż w odniesieniu do umów zawartych w następstwie postępowania prowadzonego trybie z wolnej ręki, możliwość ich zmiany każdorazowo należy oceniać z uwzględnieniem przepisu art. 67 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe ograniczenie wynika z faktu, iż przedmiotowe umowy zawarte zostały w reżimie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przewidującego szczególne zasady, na jakich powinien opierać się proces ich zawierania. Należy podkreślić, iż na gruncie ustawy Pzp zmiana umów dopuszczalna jest tylko w wyjątkowych okolicznościach, wobec powyższego należy stwierdzić, iż również umowy zawarte z wolnej ręki nie mogą być swobodnie zmieniane. Zasadne jest zatem stwierdzenie, iż w przypadku zmian przedmiotowych w umowie o wykonanie zamówienia publicznego, strony są zobowiązane do oceny, czy w stosunku do zawieranych aneksów do umów w dalszym ciągu zachodzą przesłanki uzasadniające zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki1. 

Pomimo że ww. stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa UZP przed wieloma laty, a przede wszystkim przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), tj. nowelizacji implementującej regulacje pakietu dyrektyw zamówieniowych z 2014 r., które po raz pierwszy unormowały w przestrzeni unijnego Prawa zamówień publicznych materię modyfikacji umów, należy uznać je za aktualne w zakresie, w jakim potwierdza dopuszczalność zmian umów zawartych w trybie z wolnej ręki. W pozostałym zakresie aktualnie ww. stanowisko może budzić wątpliwości, w szczególności trudno zaakceptować tezę o apriorycznej zasadności posługiwania się wskazanym przez Prezesa UZP kryterium weryfikacji dopuszczalności zmiany umowy. 

POLECAMY

Wykładnia prounijna

Na pewne wątpliwości w tym zakresie wskazuje J. Pieróg, podnosząc względem stanowiska Prezesa UZP, że: jest to niewątpliwie słuszne stanowisko co do przedmiotu umowy (zamówienia), natomiast wątpliwe jest stwierdzenie, że procedurę powtórnego badania przesłanek wskazanych w 67 ust. 1 należy przeprowadzić do wszystkich przypadków wprowadzania zmian do tak zawartych umów2.
W ocenie autora wątpliwości względem zasadności stosowania w aktualnym stanie prawnym, zaproponowanego przez Prezesa UZP, sposobu weryfikacji dopuszczalności zmiany umowy zawartej w trybie z wolnej ręki wydają się dalej idące, niż wskazuje na to J. Pieróg, a to ze względu na konieczność prounijnej wykładni art. 144 Pzp, w szczególności wobec okoliczności, iż skonstruowanie przepisu na podstawie zwrotu „zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty” towarzyszy krajowym regulacjom nieprzerwanie od 2004 r., przy jednoczesnym prawie wiernym przejęciu z dyrektyw zamówieniowych sposobu wyrażenia przesłanek dozwalających na zmodyfikowanie umowy. Powyższe należy uznać za reminiscencję stanu prawnego, w którym istotna zmiana umowy zależała od tego, czy „zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany” (tj. od przewidzenia klauzul przeglądowych w dokumentacji, która nie występuje w trybie z wolnej ręki). 

Jak wskazuje A. Nowak-Far: owa dyrektywa (2014/24/UE) stanowi źródło zasadniczych wskazówek dotyczących tego, jak rozumieć i jak stosować przepisy wykonujących ją aktów prawa krajowego, w tym art. 144 Pzp (i regulacji innych państw UE stanowiących jego odpowiednik), odnoszące się do zmiany warunków zamówienia już po jego udzieleniu. Jest tak dlatego, że w odniesieniu do dyrektyw obowiązują dwie istotne koncepcje: bezpośredniego skutku (effet utile) i wykładni prounijnej, czyli wykładni prawa krajowego zgodnej z treścią, celami i duchem dyrektyw, nawet w warunkach, gdyby prawo krajowe nie było w pełni zgodne z dyrektywą3.

Ważne

W konsekwencji przepis art. 144 Pzp należy interpretować z uwzględnieniem jego pierwowzoru unijnego. Zgodnie z art. 72 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE: Zamówienia i umowy ramowe można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą w dowolnym z poniższych przypadków (…). Przytoczony przepis znajduje zastosowanie do wszystkich kategorii umów, również tych, których zawarcie zostało poprzedzone przeprowadzeniem postępowania w trybie negocjacji bez uprzedniej publikacji (art. 32 dyrektywy 2014/24/UE), stanowiącego unijny odpowiednik dwóch trybów krajowych: negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki.


Należy podkreślić, że: unijny tryb negocjacyjny nie nakłada obowiązku by przy jego zastosowaniu, oprócz pertraktacji, wykorzystywano instrument oferty – jak ma to miejsce w przypadku negocjacji bez ogłoszenia, uregulowanych w krajowym porządku prawnym. W konsekwencji w analizowanym zakresie tryb unijny jest analogiczny względem trybu zamówienia z wolnej ręki. Jedynie na marginesie należy dodać, że wskazany przez Prezesa UZP sposób weryfikacji dopuszczalności modyfikacji umowy zawartej w trybie z wolnej ręki nie znajduje zastosowania względem umów zawartych po przeprowadzeniu negocjacji bez ogłoszenia, w którym to trybie, wykorzystano zarówno instrument SIWZ, jak i oferty. 

Tezę o znajdowaniu zastosowania przez art. 72 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE względem umów zawartych w trybie negocjacji bez uprzedniej publikacji, formułuje m.in. P. Bogdanowicz, podkreślając dodatkowo, iż: powyższe nie oznacza, że do modyfikacji umowy w sprawie zamówienia, która została zawarta w wyniku procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji stosuje się przepisy w taki sam sposób jak do modyfikacji umowy zawartej po przeprowadzeniu procedur konkurencyjnych4.

W wyniku prounijnej wykładni art. 144 Pzp przepis ten należy zastosować również względem umów zawartych w trybie z wolnej ręki. Wskazane stanowisko umacnia wzgląd na brzmienie przepisów sformułowanych w Rozdziale 3 (Zmiana umowy) Działu VII (Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), w których nie pojawia się sformułowanie „zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy”. 
W art. 454 ust. 1 wskazanej ustawy posłużono się sformułowaniem „Istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia”, a w art. 455 ust. 1 „Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia”.  

Pomimo że wspomniane przepisy nie obowiązują aktualnie, to powinny zostać uwzględnione przy interpretacji art. 144 Pzp, m.in. dlatego, że zgodnie ze stanowiskiem projektodawcy przepisy określające przypadki, w których wyjątkowo dopuszczalne są zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania, zostały przeredagowane, aby w jaśniejszy sposób oddać zakres dopuszczalnych zmian umowy określonych w prawie unijnym i nie zawierają merytorycznych zmian w stosunku do obowiązujących rozwiązań5. 

Uwzględniając powyższe, nie sposób uznać, że w świetle zasadniczo niezmodyfikowanych reguł stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, w nowym Pzp, oraz jedynie doprecyzowanych regułach modyfikacji umów, sposób ustalenia dopuszczalności zmiany umowy zawartej w trybie z wolnej ręki, może być tak dalece odmienny, gdyż musi się opierać na zupełnie innych kryteriach. 

Modyfikacja umowy a nowe zamówienie

Względem analizowanej kwestii należy wskazać również na niezasadność stosowania tożsamych kryteriów weryfikacji dopuszczalności udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki oraz modyfikacji umowy zawartej we wskazanym trybie. Pomimo że różnica pomiędzy udzieleniem nowego zamówienia a modyfikacją umowy nie ma charakteru esencjalnego, lecz raczej instrumentalny (co ukazuje m.in. art. 19 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), to zarówno na gruncie unijnym, jak i...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy