Dołącz do czytelników
Brak wyników

Forum zamawiających i wykonawców

28 maja 2018

NR 159 (Styczeń 2018)

Na pytania Czytelników odpowiada Józef E. Nowicki

0 214

Czy zamawiający może wpływać na treść umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia?

Wyłączne prawo wykonawców

Czy zamawiający może wpływać na treść umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia?

W przypadku gdy oferta wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego przedstawienia umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Żaden przepis Pzp nie zezwala zamawiającemu na kształtowanie treści umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Kształtowanie treści takiej umowy jest wyłącznie prawem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie zamawiającego, który nie jest uprawniony do ingerowania w jej treść, przez narzucanie wykonawcom konkretnych sformułowań, które w jego ocenie powinny być w umowie o współpracy zawarte.

Niedopuszczalne jest żądanie, aby umowa regulująca współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazywała np. termin jej obowiązywania, nie krótszy niż termin realizacji zamówienia. Określenie podziału zadań do realizacji w umowie regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może być przesądzające o tym, jakie czynności i zadania będą faktycznie realizowane przez poszczególnych wykonawców. Umowa ta może bowiem podlegać jeszcze zmianom.

Z punktu widzenia udzielenia zamówienia publicznego nie jest istotny podział zadań do realizacji pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum ubiegających się wspólnie o zamówienie, lecz sama wola tego wspólnego ubiegania się o zamówienie, a następnie wola jego realizacji oraz ustanowienie pełnomocnika konsorcjum w postępowaniu.

Ustawową gwarancję prawidłowości realizacji zamówienia publicznego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne stanowi solidarna odpowiedzialność każdego z nich za prawidłowość wykonania zamówienia publicznego, wyrażona w art. 141 Pzp.

Żądanie przedłożenia umowy regulującej współpracę tych wykonawców przed wyborem najkorzystniejszej oferty jest również niedozwolone.

Zwrot czy wycofanie oferty

Czy wykonawca może żądać fizycznego zwrotu egzemplarza oferty przed upływem terminu składania ofert?

Zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp wykonawca może przed upływem terminu składania ofert zmienić lub wycofać ofertę. Zgodnie natomiast z art. 84 ust. 1 zd. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp zamawiający niezwłocznie zwraca ofertę, która została złożona po terminie.

Oświadczenie o wycofaniu oferty wywiera skutki prawne, jeżeli zostało ono złożone zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert. Sformułowania, że „wykonawca żąda fizycznego zwrotu oferty osobie bezpośrednio upoważnionej” na gruncie przepisów Pzp nie można utożsamiać z wycofaniem oferty lub ze zwrotem jej egzemplarza, będącego nośnikiem treści oświadczenia woli.

Wycofanie oferty jest czynnością prawną, która dotyczy wcześniej złożonego oświadczenia woli i dochodzi do skutku, jeśli zostanie dokonana przed upływem terminu składania ofert. Zwrot egzemplarza oferty jest natomiast czynnością materialno-techniczną, dodatkowo niemającą umocowania w przepisach Pzp, ponieważ z żadnego przepisu Pzp nie wynika, że w przypadku wycofania oferty jej egzemplarz podlega zwrotowi.

Skuteczność wycofania oferty nie jest w żadnej mierze warunkowana tym, czy zamawiający zwróci wykonawcy ofertę (rozumianą jako nośnik oświadczenia woli). Tym samym pozbawione jakichkolwiek podstaw jest żądanie fizycznego zwrotu oferty bezpośrednio osobie upoważnionej. Zamawiający nie ma możliwości odmówić wykonawcy wycofania oferty, jest to bowiem czynność prawna wykonawcy, która dochodzi do skutku, o ile zostanie dokonana przed upływem terminu składania ofert.

Skutek ten występuje z chwilą, gdy oświadczenie o wycofaniu oferty doszło do zamawiającego w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią i jest niezależny od zachowania zamawiającego. Ponieważ wycofanie oferty może nastąpić tylko przed terminem składania ofert, z chwilą złożenia zamawiającemu oświadczenia o jej wycofaniu, dla oceny skuteczności tego wycofania nie mają znaczenia okoliczności, które wystąpiły po otwarciu ofert. Nie może więc zniweczyć skutków złożonego oświadczenia o wycofaniu oferty fakt, że wykonawca lub jego przedstawiciel podczas otwarcia oferty wyrazi wolę podtrzymania oferty i dalszego uczestnictwa w postępowaniu.

Wobec złożenia oświadczenia o wycofaniu oferty dalszy udział wykonawcy w postępowaniu będzie możliwy wyłącznie w sytuacji ponownego złożenia oferty (niezależnie czy tej samej, czy zmienionej treści) przed upływem terminu składania ofert, natomiast wszelkie oświadczenia złożone po upływie terminu składania ofert nie mogą wywoływać skutków prawnych.

Kiedy zamawiający może odmówić odbioru robót?

Na podstawie umowy o roboty budowlane wykonawca zobowiązany jest do wykonania obiektu zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej oraz do oddania go inwestorowi, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz – na etapie zakończenia inwestycji – do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Zgłoszenie do odbioru przez wykonawcę robót budowlanych, które spełniają cechy zamówienia określone w umowie, chociaż zawierają pewne wady lub braki, prawie zawsze rodzi po stronie inwestora obowiązek odebrania wykonanych robót. Przepis art. 647 k.c. stanowi bowiem o odbiorze robót, a nie o „bezusterkowym” odbiorze robót.

Przez wykonanie robót budowlanych rozumieć należy taką sytuację, gdy roboty zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, na co nie ma wpływu ewentualne posiadanie przez te roboty nieistotnych wad, usterek i niedoróbek (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 18 października 2012 r., sygn. akt: I ACa 1046/12).

Odmowa odbioru robót znajduje uzasadnienie tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy o roboty budowlane będzie wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt: II CSK 476/12, z dnia 24 lipca 2009 r., sygn. akt: II CSK 61/09).

Zamawiający jest zobowiązany dokonać odbioru robót budowlanych, chociażby te roboty zostały wykonane wadliwie, chyba że wady obiektu są na tyle istotne, że pozwalają przyjąć, że wykonawca nie wykonał obiektu stanowiącego przedmiot umowy o roboty budowlane.

O niewykonaniu robót budowlanych nie można zatem mówić, jeżeli wykonawca wykonał roboty, lecz są one wadliwe. Z niewykonaniem umowy o roboty budowlane mamy do czynienia wówczas, gdy roboty budowlane nie zostały wykonane bądź gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robót lub odbiera im cechy wyraźnie oznaczone w umowie, istotnie zmniejszając ich wartość.

W przypadku stwierdzenia istnienia wad obiektu odbiór otwiera ewentualną drogę do odpowiedzialności wykonawcy za ujawnione wady i w ten sposób wyznacza początkowy bieg terminów w...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy