Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

12 kwietnia 2019

NR 173 (Kwiecień 2019)

Kary umowne w zamówieniach publicznych - Miarkowanie kar

0 329

Zgodnie z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej kwoty (kara umowna).

Oznacza to, że kara umowna jest dodatkowym postanowieniem (zastrzeżeniem) umownym, według którego naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania istniejącego lub przyszłego zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej kwoty pieniężnej. Z tego względu kara umowna znana jest również jako odszkodowanie umowne, kara konwencjonalna lub kara wadialna.

Funkcja kary umownej

Kara umowna może zostać zastrzeżona w każdej umowie, jednakże w kręgu zainteresowań niniejszego artykułu będą pozostawały głównie umowy o roboty budowlane w ramach zamówień publicznych. Autorzy niniejszego artykułu mają bowiem doświadczenie praktyczne właśnie przy miarkowaniu kar umownych dotyczących realizacji inwestycji budowlanych. W tego rodzaju przedsięwzięciach zastrzeżenie kar umownych odgrywa niezwykle istotną rolę, gdyż oprócz podstawowej i pierwotnej funkcji odszkodowawczej (kompensacyjnej) kara umowna w głównej mierze spełnia funkcję stymulacyjną i prewencyjną. Wynika to z tego, że w warunkach kontraktu kara umowna pozostaje czasami jedynym środkiem dyscyplinującym i motywującym wykonawcę dłużnika do wykonywania zobowiązania zgodnie z treścią umowy (KIO w wyrokach z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. akt: 113/13, 117/13). Należy jednak pamiętać, żeby zamawiający nie nadużył środka motywującego wykonawcę, bowiem jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia 19 lutego 2010 r., sygn. akt: 1839/09: 
 

Ważne

Z karą rażąco wygórowaną mamy do czynienia, gdy jej wysokość przekracza granice motywacji wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowi przyczynek dla zamawiającego do wzbogacenia się.


Ustawa – Prawo zamówień publicznych poza konkretnymi pojedynczymi wskazaniami (o których będzie mowa poniżej) nie przewiduje odrębnych regulacji dotyczących kar umownych, w związku z tym na mocy odesłań zawartych w art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 Pzp należy w tych kwestiach stosować przepisy Kodeksu cywilnego. 

Zastrzeżenie kary umownej może nastąpić zarówno na rzecz wierzyciela, tzn. w przypadku naruszenia zobowiązania przez dłużnika, jak i na rzecz dłużnika (analogicznie na wypadek naruszenia zobowiązania przez wierzyciela). Jednakże w przeważającej większości problematyka kar umownych (ich zastrzegania, egzekwowania, miarkowania) będzie dotyczyła kar zastrzeżonych na rzecz wierzyciela – zamawiającego.

Wina dłużnika i nie tylko…

Orzecznictwo i piśmiennictwo zgodnie przyjmują, iż kara umowna jest zryczałtowanym odszkodowaniem ex contractu, zatem przesłanki jej wymagalności określają ogólne przesłanki kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej (wyroki SN: z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt: I CKN 791/98 i z dnia 8 lipca 2004 r., sygn. akt: IV CKN 583/03). Wynika z tego, że przesłanką powstania zobowiązania do zapłaty kary umownej jest wina dłużnika (wyrok SA w Krakowie z dnia 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: I ACa 453/15, Legalis; wyrok SA w Warszawie z 19 marca 2015 r., sygn. akt: I ACa 160/14, Legalis). Występuje tu oczywiście konstrukcja winy domniemanej (art. 471 k.c.), co oznacza, że wierzyciel obowiązany jest wykazać jedno z zastrzeżonych naruszeń umowy: 

  • niewykonanie zobowiązania, 
  • nienależyte wykonanie zobowiązania w ogólności, 
  • nienależyte wykonanie konkretnego zobowiązania umownego. 

Natomiast dłużnik, który chce się uwolnić od odpowiedzialności, musi przedstawić dowody potwierdzające okoliczności, z których wynika brak jego winy w naruszeniu zobowiązań umownych (art. 6 k.c. w zw. z art. 471 k.c.). 
 

Ważne

Ustawodawca przewidział jednak w art. 473 § 1 k.c., że dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Oznacza, to, że strony w umowie mogą rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika, tzn. zastrzec karę umowną za okoliczności, za które dłużnik winy nie ponosi (wyr. SA w Szczecinie z dnia 28 lutego 2018 r., sygn. akt: I AGa 53/18). 


Swoboda stron w kształtowaniu kary umownej nie jest nieograniczona, gdyż kara umowna nie należy się, jeśli naruszenie zobowiązania wynika z przyczyn, za zaistnienie których odpowiedzialny jest wierzyciel (wyrok SN z dnia 27 września 2013 r., sygn. akt: I CSK 748/12, OSNC 2014, Nr 6, poz. 67, s. 94, teza I.).

Takie zastrzeżenie byłoby bowiem ewidentnie sprzeczne z naturą zobowiązania (art. 3531 k.c.). Również w wyroku z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 113/13; KIO 117/13, Izba wskazała: Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień umownych. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art. 353¹ k.c., dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. 

Omawiając powyższe zagadnienie, należy także odnieść się do rozważań zawartych w wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 14 września 2017 r., sygn. akt: I ACa 309/17. Sąd ten wskazał, że: 

W doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że choć odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie jest uwarunkowana poniesieniem przez wierzyciela szkody, to jest uwarunkowana pozostałymi przesłankami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 k.c. Kara umowna stanowi bowiem formę odszkodowania umownego i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Innymi słowy, zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, który zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza to, że przesłanką dochodzenia zapłaty kary umownej jest wina dłużnika w postaci co najmniej niedbalstwa (zob. wyroki SN z dnia 26 stycznia 2011 r., sygn. akt: II CSK 318/10; z dnia 6 października 2010 r., sygn. akt: II CSK 180/10; z dnia 11 stycznia 2008 r., sygn. akt: V CSK 362/07; z dnia 21 września 2007 r., sygn. akt: V CSK 139/07, OSNC-ZD 2008/B/44; z dnia 11 marca 2004 r., sygn. akt: V CSK 369/03; z dnia 11 czerwca 2003 r., sygn. akt: III CKN 50/01, z dnia 27 czerwca 2003 r., sygn. akt: IV CKN 300/01, z dnia 11 czerwca 1999 r., sygn. akt: III CKN 166/98; z dnia 27 stycznia 1972 r., sygn. akt: I CR 458/71, OSNCP 1972/9/160; z dnia 2 czerwca 1970 r., sygn. akt: II CR 167/70, OSNCP 1970/11/214; z dnia 19 lutego 1969 r., sygn. akt: I CR 580/69; z dnia  20 marca 1968 r., sygn. akt: II CR 419/67). 

Sąd Apelacyjny wziął pod uwagę, że zgodnie z art. 473 § 1 k.c. dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Może zatem rozszerzyć swoją odpowiedzialność kontraktową, przyjmując odpowiedzialność także za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z przyczyn od niego niezależnych, np. z powodu siły wyższej. Słusznie jednak wskazuje się w literaturze i orzecznictwie, że jeżeli strony chcą rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art. 473 § 1 k.c. muszą w umowie wskazać (oznaczyć, wymienić), za jakie inne – niż wynikające z ustawy – okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność (zob. wyrok SN z 6 października 2010 r., sygn. akt: II CSK 180/10). Okoliczności te zatem muszą być w umowie wyraźnie określone.

Warto przytoczyć także uzasadnienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z wyroku z 27 września 2018 r., sygn. akt: I ACa 383/18: Jeśli chodzi o naruszenie prawa materialnego odnośnie do kary umownej – w tym przepisów art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c., art. 484 § 1 i 2 k.c. – należy przypomnieć, 
że przepisy te mają służyć przede wszystkim zaspokojeniu interesu wierzyciela, nieosiągniętego wskutek naruszenia zobowiązania. Nie mają jednak prowadzić do obciążenia dłużnika konsekwencjami wykraczającymi istotnie ponad ten interes.

Obligatoryjne kary umowne w Pzp

Ustawa Pzp odnosi się do kar umownych tylko w konkretnych przypadkach, w większości odsyłając do Kodeksu cywilnego. Jednym z przepisów bezpośrednio odnoszącym się do kar umownych jest art. 143d ust. 1 pkt 7, w którym nałożono na zamawiającego obowiązek zawarcia w umowie o roboty budowlane wysokości kar umownych z tytułu: 

  • braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, 
  • nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, 
  • nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, 
  • braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty. 

Wynika z tego, że obligatoryjne kary umowne, które powinny znaleźć się w umowie o roboty budowlane, realizowanej w trybie zamówień publicznych, nie są w jakikolwiek sposób uzależnione od powstania szkody. To z kolei wysuwa na plan pierwszy, przed funkcją kompensacyjną (zryczałtowanego odszkodowania umownego), funkcję prewencyjną, zmierzającą do zdyscyplinowania wykonawcy w realizacji jego obowiązków umownych. Nie wdając się w szczegółową analizę relacji art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a Pzp do art. 483 § 1 k.c., zwraca się uwagę, że prewencyjna funkcja kar umownych jest tak daleko idąca, iż w Pzp przewidziane zostały kary umowne za nienależyte wykonanie świadczenia o charakterze pieniężnym (1). 

Zgodnie z poglądem dotyczącym art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. d Pzp, który jednak można odnieść do całego pkt 7, wyrażonym przez KIO w uchwale z dnia 8 czerwca 2015 r. (sygn. akt: 31/15): Przywołany przepis należy rozumieć jako wprowadzenie bezwzględnego obowiązku zamieszczenia w umowie o roboty budowlane postanowień wprowadzających kary umowne z ww. tytułu i określających ich wysokość, przy pozostawieniu uznaniu zamawiającego określenia wysokości kar umownych. Zatem wysokość kar umownych musi być w umowie obowiązkowo określona, choć nie została ona narzucona przez ustawodawcę.

Powyższe orzeczenie prowadzi do wniosku, że zamawiający ma obowiązek zastrzeżenia kar umownych (co do zasady – do naruszeń umowy wskazanych w art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp). Natomiast, co do wysokości kar, zamawiający nie ma żadnych kwotowych czy wartościowych (procentowych) wytycznych, co obrazuje pogląd KIO z wyroku z dnia 10 maja 2016 r., sygn. akt: 654/16. 
 

Ważne

Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych, został osiągnięty. W swoim działaniu zamawiający nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przed-
miotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą.


Powyższy pogląd KIO można potraktować jako swego rodzaju ostrzeżenie wobec zamawiającego, który określi kary umowne nieadekwatnie do okoliczności umowy w sposób oderwany od niej, a także będzie egzekwował je w sposób bezrefleksyjny, z pominięciem rozważenia wszystkich okoliczności sprawy. 

Jeżeli mimo to kary umowne zostaną nałożone, to podmiot obciążony karami będzie mógł w sądzie wnosić o ich miarkowanie na podstawie art. 484 § 2 k.c.: Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy przypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. 

Tylko przez sąd

Miarkowanie kary umownej jest zwane sądowym wymiarem kary (wyrok SA Kr, z dnia 3 listopada 2017 r., sygn. akt: I ACa 608/17), czyli uznaniowym (wyrok SN z 12 maja 2006 r., sygn. akt: V CSK 55/06), sędziowskim prawem bezwzględnie obowiązującym, którego nie można wyłączyć postanowieniami umowy (wyrok SA Bł z 18 stycznia 2018 r., sygn. akt: I AGa 19/18).

W postępowaniu sądowym, zgodnie z dominującą już linią orzeczniczą, miarkowanie kar umownych stosowane jest na wyraźny wniosek (zarzut) procesowy3 (wcześniejsze poglądy i orzeczenia stanowiły, że w przypadku wniosku o oddalenie powództwa, bez wyraźnego wniosku o miarkowanie, sąd z urzędu powinien wziąć pod uwagę miarkowanie kar, w myśl zasady argumentum a maiori ad minus – to jednak już przeszłość). 

Obecnie istotna jest jednak kwestia momentu zgłoszenia w procesie wniosku o miarkowanie kar. Praktyka orzecznicza wskazuje, że wniosek zgłoszony nawet przed zamknięciem rozprawy w pierwszej instancji jest skuteczny, jeżeli postępowanie dowodowe go poprzedzające zostało przeprowadzone co do okoliczności, na podstawie których sąd zastosował miarkowanie kar (wyrok SA w Gdańsku, z dnia 19 września 2018 r., sygn. akt: I ACa 1061).

W ten sposób strona procesu domagająca się zasądzenia z tytułu kar pieniężnych nie będzie pozbawiona prawa obrony swoich praw (obrony przed wnioskiem o miarkowanie kar umownych). 

W wielu przypadkach zamawiający publiczni w trakcie procesu sądowego podnoszą argument, że niedopuszczalne jest miarkowanie kary umownej w zamówieniach publicznych pomiędzy profesjonalistami. Jest to oczywiście błędne stanowisko. Możliwość miarkowania kar umownych zastrzeżonych w umowach o inwestycje publiczne (wyrok SN z dnia 21 listopada 2007 r., sygn. akt: I CSK 270/07.), a także między profesjonalistami4, jest niekwestionowana w orzecznictwie. 

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 listopada 2007 r. (sygn. akt: I CSK 270/07) stwierdził, odnosząc się do art. 144 Pzp: Przepis ten gwarantuje, iż zawarta z zastosowaniem trybu zamówień publicznych umowa nie będzie odbiegała od oferty, która została wybrana spośród innych z nią konkurujących. Natomiast miarkowanie kary umownej nie jest elementem procedury zawierania umowy, ale wiąże się z jej wykonaniem. Artykuł 144 Pzp nie wyłącza zatem w żadnym przypadku regulacji Kodeksu cywilnego o karze umownej, w tym o jej miarkowaniu.

I nie tylko przez sąd

Ciekawy pogląd przedstawił Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 22 czerwca 2017 r., sygn. akt: V AGa 167/18. Według sądu zamawiający publiczny, w tym przypadku jednostka samorządu terytorialnego, może samodzielnie na etapie przedsądowym dokonać swoistego miarkowania kary umownej.

Miarkowaniu kar umownych nie stoi na przeszkodzie ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm.). 
 

Ważne

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zarówno niepobranie lub niedochodzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo pobranie lub dochodzenie tej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego
 obliczenia. 


Ustawodawca we wskazanej ustawie nie reguluje wprost kwestii możliwości miarkowania kary umownej. Możliwość miarkowania kary umownej przewidziana jest w art. 484 § 2 k.c. W orzecznictwie przyjmuje się, że w sytuacji gdy spełnione są prz...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy