Nie bagatelizować podprogowych!

Niniejszy artykuł ma na celu zwrócenie uwagi na konstrukcje zamówień podprogowych oraz konsekwencje, jakie mogą spotkać zamawiających z tytułu niewłaściwego ich udzielenia. Ustawodawca w żadnym akcie prawnym nie definiuje zamówień podprogowych. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) – Prawo zamówień publicznych w art. 2 pkt 13 określa, czym jest zamówienie publiczne. Zgodnie z treścią ww. przepisu są to umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. 

Do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest konieczne zatem zastosowanie ustawowych trybów postępowania, co oznacza, że umowy wyłączone spod obowiązku stosowania ustawy Pzp, a wypełniające elementy definicji, są umowami w sprawie zamówienia publicznego. Brakuje w art. 2 pkt 13 Pzp wprost wyrażonej konieczności wymogu zawarcia umowy zgodnie z ustawą Pzp (w trybie ustawowym), aby daną umowę można było uznać za zamówienie publiczne¹. Ponadto zawarcie określonej umowy cywilnoprawnej jest udzieleniem zamówienia publicznego. Elementem niezbędnym do uznania, że dana umowa jest zamówieniem publicznych, są jej odpłatność oraz strony: zamawiający i wykonawca, zaś przedmiotem tej umowy muszą być usługi, dostawy lub roboty budowlane².

Pomimo braku obowiązku stosowania procedur określonych przepisami ustawy Pzp do umów zawieranych przez zamawiających z kontrahentami, którzy w związku z treścią art. 4 Pzp bądź art. 136–138 Pzp nie zostali wybrani na podstawie procedur zdefiniowanych w wymienionej ustawie, umowy te nie tracą statusu zamówień publicznych w rozumieniu art. 2 pkt 13 Pzp, a tym samym współtworzą szeroko pojęty system zamówień publicznych³. 

Jedną z cech umowy zawieranej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego jest jej odpłatność. Należy przyjąć, iż o odpłatności umowy mówimy wówczas, gdy obie strony zobowiązania otrzymają korzyść stanowiącą ekwiwalent świadczenia drugiej strony, innymi słowy – dokonują przysporzenia na rzecz drugiej strony. Korzyść owa musi przedstawiać wartość pieniężną, z zastrzeżeniem jednak, iż nie musi być uiszczana w postaci pieniężnej⁴. Tym samym wszystkie umowy spełniające definicję wskazaną w art. 2 pkt 13 Pzp są zamówieniami publicznymi. Konstrukcja ustawy Pzp pozwala na klasyfikację zamówień podprogowych w sposób podany w tabeli 1.

Przedmiotowa klasyfikacja nie jest ostateczna. O ile pierwszy rodzaj zamówień podprogowych jest identyczny dla zamawiających klasycznych, to już kolejne wymagają znajomości m.in. przepisów szczególnych. Tym przepisem jest rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2017 r., poz. 2479). Szczegółowy podział zamówień podprogowych wskazanych w tabeli 1 pkt 2–8 przedstawia tabela 2.

Należy zaznaczyć, że nie każdy zamawiający będzie mógł udzielać wszystkich rodzajów zamówień podprogowych na takich samych zasadach. Ustawodawca uzależnił przedmiotowe wyłączenie od:

• rodzaju zamawiającego, tj. klasyczny, sektorowy, 
• progu określonego dla danego rodzaju zamawiającego,
• rodzaju zamówienia, tj. dostawa, usługa, robota budowlana, 
• dziedzin, w których może dane zamówienie może być udzielane, tj. obronność i bezpieczeństwo,
• specyfiki usług, tzw. usługi społeczne i inne szczególne usługi.
   

Tabela 1. Klasyfikacja zamówień podprogowych 

Zasady udzielania zamówień podprogowych

Specyfika i różnorodność zamówień podprogowych utrudnia właściwą interpretację przepisów ustawy Pzp, a tym samym poprawne jej stosowanie. Nie wiadomo dlaczego, niektórzy zamawiający przyjmują, że skoro przepisów ustawy Pzp nie stosuje się do danego wyłączenia, to należy je całkowicie pominąć. Jest to zupełnie błędne stanowisko, zwłaszcza na etapie ustalania wartości zamówienia. Właściwe oszacowanie wartości zamówienia ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego zakwalifikowania go jako zamówienia powyżej lub poniżej wartości, o której mowa w art. 4 pkt 8 Pzp (w sytuacji kiedy ustawy Pzp nie stosuje się), czy powyżej lub poniżej progów określonych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (procedura krajowa lub unijna), a także na dalszych etapach postępowania. Ustalenie wartości zamówienia stanowi zatem czynność przygotowawczą postępowania i determinuje dalsze działania zamawiającego zmierzające do udzielenia zamówienia⁵. 

Tym samym przepisy dotyczące szacowania wartości zamówienia pomimo ustawowego wyłączenia nie wyłączają przepisów związanych z szacowaniem jego wartości, tj. odpowiednio art. 32–35 Pzp. Tylko takie podejście gwarantuje prawidłowe ustalenie procedury udzielenia zamówienia, przy uwzględnieniu jego wartości ustalonej z należytą starannością. 

Powyższe stanowisko potwierdza uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO/KD 14/16 – LEX nr 2023717: Wyłączenie stosowania przepisów ustawy Pzp oznacza, że ustawodawca nie narzuca zamawiającemu stosowania określonego katalogu trybów, a także nie reguluje szczegółowo jego czynności w tym zakresie. 

Tabela 2. Rodzaje zamówień podprogowych, o których mowa w tabeli 1 pkt 2–8

Jednak nawet przy braku obowiązku stosowania ustawy z powodu wartości planowanego zamówienia zamawiający powinien wpierw, stosując zasady szacowania z art. 32 Pzp, ustalić wartość planowanego zamówienia. 

Jeśli wartość planowanego zamówienia jest niższa niż 30 000 euro, zamawiający nie stosuje wprost przepisów ustawy Pzp, jednak musi pamiętać o zasadach obowiązujących w zamówieniach, tj. zagwarantowanie wykonawcom niedyskryminacyjnego dostępu do zamówień publicznych, ograniczenie ryzyka nieefektywnego wydatkowania środków publicznych oraz zapewnienie przejrzystości postępowania i wyboru wykonawcy. Ponadto zgodnie z zasadami wydatkowania środków publicznych zawartymi w przepisach ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.

Obowiązek prawidłowego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia wynika z faktu, iż w jego następstwie dochodzi do określenia wymagań ustawowych Pzp, które będą miały zastosowanie w przygotowywanym postępowaniu. Nie zawsze w wyniku oszacowania wartości zamówienia zamawiający otrzyma konkretną wartość całości zamówienia, lecz z zasady otrzymuje pewien przedział wartości dotyczących przyszłego ewentualnego wynagrodzenia wykonawcy czy wykonawców planowanego zamówienia. Istotne jest przede wszystkim ustalenie, czy udzielone zamówienie w całości bądź w częściach będzie o wartości poniżej progu stosowania przepisów ustawy Pzp, czy będzie zamówieniem poniżej, czy powyżej stosowania tzw. progów unijnych. Zamawiający dobrowolnie może skorzystać z przepisów ustawy przy udzielaniu zamówień podprogowych, niemniej jednak fakt wszczęcia, a także i przeprowadzenia postępowania na podstawie dobrowolnego stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie czyni z tego faktu obowiązku zamawiającego do stosowania w pełni przepisów tej ustawy⁶.

W sytuacji gdy wartość zamówienia nie przekracza progu bagatelności określonego odpowiednio dla poszczególnych zamawiających i rodzaju udzielanych zamówień, zamawiający, co do zasady, winni przy udzielaniu tych zamówień mieć na uwadze podstawowe zasady wydatkowania środków publicznych wskazane w art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, który stanowi jak poniżej. 
Wydatki publiczne powinny być dokonywane:

• w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:     
  – uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów;
  – optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
• w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
• w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Przy udzielaniu zamówień podprogowych nie należy zapominać o zasadach wskazanych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Zasady zawarte w traktacie: konkurencji, równego traktowania, niedyskryminacji, przejrzystości, generują podstawowe obowiązki instytucji zamawiających, które zawierają umowy w sprawie zamówień wyłączonych z zakresu obowiązujących dyrektyw wspólnotowych i regulacji udzielania zamówień w prawie krajowym. Tym samym zamówienia podprogowe winny być udzielone zgodnie z postanowieniami i zasadami zawartymi w TFUE, tak aby:

• zapewnić uczciwe warunki konkurencji wszystkim podmiotom gospodarczym wyrażającym zainteresowanie zamówieniem;
• zagwarantować odpowiednie upublicznienie informacji o zamówieniu;
• zasady niedyskryminacji i równego traktowania oraz proporcjonalności były zachowane poprzez:
  – niedyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia,
  – równy dostęp do zamówienia dla podmiotów gospodarczych ze wszystkich państw członkowskich,
  – wzajemne uznawanie dyplomów, świadectw i innych dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji,
  – stosowanie odpowiednich terminów w celu umożliwienia dostępu do zamówienia wszystkim zainteresowanym podmiotom,
  – przejrzyste i obiektywne podejście podczas całej procedury udzielania zamówienia.

Konsekwencje niewłaściwej procedury 

Konsekwencje wynikające z niewłaściwego zastosowania przepisów ustawy Pzp przy przygotowywaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nawet 
do progów bagatelności dotykać mogą zarówno zamawiającego, jak i wykonawcę.

Wśród nich znajdują się m.in. te, które dotyczą procesu przygotowania postępowania. Niezależnie czy zamówienie będzie realizowane w trybach określonych ustawą Pzp, czy poza nią, do nich należy zaliczyć:

• wykorzystanie środków publicznych lub środków przekazanych ze środków publicznych, związanych z realizacją programów lub projektów finansowanych z udziałem środków unijnych lub zagranicznych, niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, w tym procedur określonych przepisami o zamówieniach publicznych – wyłącznie w zakresie określonym w art. 17;
• ustalenie wartości zamówienia publicznego lub jego części, jeżeli miało to wpływ na obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych albo na zastosowanie przepisów dotyczących zamówienia publicznego o niższej wartości;
• łączenie zamówień albo dzielenie zamówienia na odrębne zamówienia publiczne w celu uniknięcia stosowania przepisów o zamówieniach publicznych;
• udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który nie został wybrany w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych;
• naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1, 1b i 1ba, jeżeli miało ono wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcie umowy ramowej, chyba że nie doszło do udzielenia zamówienia lub zawarcia umowy ramowej;
• niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez kierownika jednostki sektora finansów publicznych obowiązków w zakresie kontroli zarządczej w jednostce sektora finansów publicznych, jeżeli miało ono wpływ na:
  – udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który nie został wybrany w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych,
  – dokonanie, w zakresie gospodarki finansowej lub w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bądź przygotowaniu tego postępowania albo w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi, czynności naruszającej dyscyplinę finansów publicznych przez osobę nieupoważnioną do wykonywania tej czynności.

Oprócz czynów związanych bezpośrednio z procedurą udzielania zamówień publicznych nie należy zapominać o czynach obejmujących działania finansowe, które są niezbędne do realizacji poszczególnych zamówień. 
Do nich należą w szczególności:

• dokonanie zmiany w budżecie lub planie stanowiącym podstawę gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych, bez upoważnienia albo z przekroczeniem zakresu upoważnienia;
• dokonanie wydatku ze środków publicznych bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych rodzajów wydatków;
• niedokonanie lub nienależyte dokonanie wstępnej kontroli zgodności operacji gospodarczej lub finansowej z planem finansowym lub kompletności i rzetelności dokumentów dotyczących takiej operacji, jeżeli miało ono wpływ na:
  – dokonanie wydatku powodującego przekroczenie kwoty wydatków ustalonej w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych,
  – zaciągnięcie zobowiązania niemieszczącego się w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych;
• niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez kierownika jednostki sektora finansów publicznych obowiązków w zakresie kontroli zarządczej w jednostce sektora finansów publicznych, jeżeli miało ono wpływ na:
  – dokonanie wydatku powodującego przekroczenie kwoty wydatków ustalonej w planie finansowym jednostki,
  – zaciągnięcie zobowiązania bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących zaciągania zobowiązań przez jednostkę sektora finansów publicznych.

Odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych to odpowiedzialność osobista sprawcy. Nie należy zapominać o odpowiedzialności zamawiającego, o której mowa w dziale VII Pzp. Pierwsza z nich bardziej dolegliwa dla uczestników postępowania o udzielenie zamówienia, w tym kierownika zamawiającego, druga dla całej jednostki jako instytucji. Żadna z nich nie stanowi pochwały działań zamawiającego, dlatego warto, aby nie miała miejsca ani podstaw wystąpienia.
 

PODSUMOWANIE

Zamówienia podprogowe to szczególny rodzaj zamówień, stanowiący istotną część systemu zamówień publicznych. Ogólna konstrukcja związana z zasadami udzielania zamówień publicznych obejmuje również zamówienia podprogowe, których nie należy odnosić wyłącznie do zamówień o równowartości kwoty 30 tys. euro. Skutki niewłaściwego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia tzw. podprogowego może zakończyć się naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Katalog czynów obejmuje nie tylko zagadnienia bezpośrednio związane z procesem udzielania zamówienia publicznego, ale także z zasadami wydatkowania środków publicznych. Tym samym ryzyko wystąpienia naruszenia dyscypliny finansów publicznych przy nieustannych zmianach przepisów jest wysoce prawdopodobne. Skutki naruszenia obejmują zarówno kierownika jednostki, jak i inne osoby uczestniczące w danym procesie, pod warunkiem skutecznego powierzenia konkretnych zadań wskazanym osobom. W przeciwnym razie odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych będzie ponosił kierownik jednostki. Okoliczności popełnienia danego rodzaju czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych są niezliczone. Nie da się przewidzieć wszystkich działań zamawiającego, które mogą skutkować naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Warto zatem minimalizować ryzyko ich wystąpienia poprzez np. odpowiedni nadzór i kontrolę zarządczą niepojmowaną li tylko jako wypełnienie niezbędnych formularzy sprawozdań, ale jako ogół działań faktycznie usprawniających funkcjonowanie jednostki zgodnie z literą obowiązującego prawa. W tym zakresie istotną rolę odgrywają kierownicy zamawiającego, którzy w pierwszej kolejności winni zdawać sobie sprawę z własnej odpowiedzialności oraz dbać o dobór właściwej kadry i szkolenia niezbędne do zapewnienia prawidłowej realizacji zadań.