Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

10 września 2019

NR 177 (Wrzesień 2019)

Nie bagatelizować podprogowych!

0 80

Zamówienia podprogowe z reguły kojarzą się tylko z zamówieniami do 30 tys. euro, choć na ten temat należy popatrzeć nieco szerzej. Większość zamawiających żyje w przekonaniu, że zamówienia do tego progu nie są zamówieniami publicznymi i do nich nie mają zastosowania żadne przepisy prawa, a jedynie własne regulacje, o ile takowe są w danej instytucji.

Niniejszy artykuł ma na celu zwrócenie uwagi na konstrukcje zamówień podprogowych oraz konsekwencje, jakie mogą spotkać zamawiających z tytułu niewłaściwego ich udzielenia. Ustawodawca w żadnym akcie prawnym nie definiuje zamówień podprogowych. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) – Prawo zamówień publicznych w art. 2 pkt 13 określa, czym jest zamówienie publiczne. Zgodnie z treścią ww. przepisu są to umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. 

Do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest konieczne zatem zastosowanie ustawowych trybów postępowania, co oznacza, że umowy wyłączone spod obowiązku stosowania ustawy Pzp, a wypełniające elementy definicji, są umowami w sprawie zamówienia publicznego. Brakuje w art. 2 pkt 13 Pzp wprost wyrażonej konieczności wymogu zawarcia umowy zgodnie z ustawą Pzp (w trybie ustawowym), aby daną umowę można było uznać za zamówienie publiczne1. Ponadto zawarcie określonej umowy cywilnoprawnej jest udzieleniem zamówienia publicznego. Elementem niezbędnym do uznania, że dana umowa jest zamówieniem publicznych, są jej odpłatność oraz strony: zamawiający i wykonawca, zaś przedmiotem tej umowy muszą być usługi, dostawy lub roboty budowlane2.

Pomimo braku obowiązku stosowania procedur określonych przepisami ustawy Pzp do umów zawieranych przez zamawiających z kontrahentami, którzy w związku z treścią art. 4 Pzp bądź art. 136–138 Pzp nie zostali wybrani na podstawie procedur zdefiniowanych w wymienionej ustawie, umowy te nie tracą statusu zamówień publicznych w rozumieniu art. 2 pkt 13 Pzp, a tym samym współtworzą szeroko pojęty system zamówień publicznych3

Jedną z cech umowy zawieranej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego jest jej odpłatność. Należy przyjąć, iż o odpłatności umowy mówimy wówczas, gdy obie strony zobowiązania otrzymają korzyść stanowiącą ekwiwalent świadczenia drugiej strony, innymi słowy – dokonują przysporzenia na rzecz drugiej strony. Korzyść owa musi przedstawiać wartość pieniężną, z zastrzeżeniem jednak, iż nie musi być uiszczana w postaci pieniężnej4. Tym samym wszystkie umowy spełniające definicję wskazaną w art. 2 pkt 13 Pzp są zamówieniami publicznymi. Konstrukcja ustawy Pzp pozwala na klasyfikację zamówień podprogowych w sposób podany w tabeli 1.

Przedmiotowa klasyfikacja nie jest ostateczna. O ile pierwszy rodzaj zamówień podprogowych jest identyczny dla zamawiających klasycznych, to już kolejne wymagają znajomości m.in. przepisów szczególnych. Tym przepisem jest rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2017 r., poz. 2479). Szczegółowy podział zamówień podprogowych wskazanych w tabeli 1 pkt 2–8 przedstawia tabela 2.

Należy zaznaczyć, że nie każdy zamawiający będzie mógł udzielać wszystkich rodzajów zamówień podprogowych na takich samych zasadach. Ustawodawca uzależnił przedmiotowe wyłączenie od:

  • rodzaju zamawiającego, tj. klasyczny, sektorowy, 
  • progu określonego dla danego rodzaju zamawiającego,
  • rodzaju zamówienia, tj. dostawa, usługa, robota budowlana, 
  • dziedzin, w których może dane zamówienie może być udzielane, tj. obronność i bezpieczeństwo,
  • specyfiki usług, tzw. usługi społeczne i inne szczególne usługi.
     

Tabela 1. Klasyfikacja zamówień podprogowych 

Lp. Klasyfikacja Próg w euro Rodzaj zamówienia
1. bagatelne – art. 4 pkt 8 Pzp nie przekracza równowartości 
kwoty 30 tys. euro
dostawy, usługi, roboty budowlane, konkursy
2. przewidziane w art. 4d Pzp wartość zamówienia mniejsza niż kwoty określone 
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp
dostawy, usługi, roboty budowlane, z uwzględnieniem rodzaju zamawiających oraz dziedzin, w których są udzielane
3. przewidziane w art. 131b Pzp tylko dostawy i usługi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
4. przewidziane w art. 133 Pzp dostawy, usługi, roboty budowlane 
dla zamówień sektorowych
5. przewidziane w art. 136 Pzp niezależnie od wartości 
zamówienia
zamówienia sektorowe udzielane podmiotom wskazanym w art. 136 Pzp 
6. przewidziane w art. 137 Pzp zamówienia sektorowe udzielane w celu wykonywania działalności wskazanych 
w art. 137 ust. 1–3 Pzp
7. przewidziane w art. 138 Pzp zamówienia sektorowe wskazane 
w art. 138 Pzp
8. przewidziane w art. 138a Pzp zamówienia ściśle wskazane w art. 138a Pzp dla określonych zamawiających sektorowych 

 

WAŻNE!

Udzielenie zamówienia na konkretny rodzaj zamówienia, choćby na ten sam przedmiot, ale realizowane przez różnych zamawiających, będzie wymagało przeprowadzenia innych procedur. Dla jednych zamawiających progi, do których mogą stosować wewnętrzne regulacje, są wyższe niż dla drugich, np. w zakresie zamówień wskazanych w art. 4d Pzp. Zasadne wydaje się, aby zamówienia obejmujące te same obszary były regulowane jednolicie dla wszystkich zamawiających, zwłaszcza z sektora zamówień publicznych. Ułatwiłoby to ich realizację zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom. 

Zasady udzielania zamówień podprogowych


Specyfika i różnorodność zamówień podprogowych utrudnia właściwą interpretację przepisów ustawy Pzp, a tym samym poprawne jej stosowanie. Nie wiadomo dlaczego, niektórzy zamawiający przyjmują, że skoro przepisów ustawy Pzp nie stosuje się do danego wyłączenia, to należy je całkowicie pominąć. Jest to zupełnie błędne stanowisko, zwłaszcza na etapie ustalania wartości zamówienia. Właściwe oszacowanie wartości zamówienia ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego zakwalifikowania go jako zamówienia powyżej lub poniżej wartości, o której mowa w art. 4 pkt 8 Pzp (w sytuacji kiedy ustawy Pzp nie stosuje się), czy powyżej lub poniżej progów określonych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (procedura krajowa lub unijna), a także na dalszych etapach postępowania. Ustalenie wartości zamówienia stanowi zatem czynność przygotowawczą postępowania i determinuje dalsze działania zamawiającego zmierzające do udzielenia zamówienia5

Tym samym przepisy dotyczące szacowania wartości zamówienia pomimo ustawowego wyłączenia nie wyłączają przepisów związanych z szacowaniem jego wartości, tj. odpowiednio art. 32–35 Pzp. Tylko takie podejście gwarantuje prawidłowe ustalenie procedury udzielenia zamówienia, przy uwzględnieniu jego wartości ustalonej z należytą starannością. 

Powyższe stanowisko potwierdza uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO/KD 14/16 – LEX nr 2023717: Wyłączenie stosowania przepisów ustawy Pzp oznacza, że ustawodawca nie narzuca zamawiającemu stosowania określonego katalogu trybów, a także nie reguluje szczegółowo jego czynności w tym zakresie. 

Tabela 2. Rodzaje zamówień podprogowych, o których mowa w tabeli 1 pkt 2–8

Grupa zamawiającego lub dziedzina zamówienia Rodzaj zamówienia
Dostawy/usługi Roboty budowlane
Zamawiający z sektora finansów publicznych z wyłączeniem podmiotów, o których mowa w § 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień 
oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2017 r., poz. 2479)
144 tys. euro 5 548 000 euro
Zamawiający inni niż określeni w pkt 1 ww. rozporządzenia, z wyłączeniem zamówień, o których mowa w pkt 3–5 rozporządzenia 221 tys. euro
Zamawiający sektorowi 443 tys. euro
Udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa 443 tys. euro
Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi
Grupa zamawiających Wartość zamówienia
Zamówienia inne niż sektorowe lub
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
750 tys. euro
Zamówienia sektorowe 1 mln euro


Jednak nawet przy braku obowiązku stosowania ustawy z powodu wartości planowanego zamówienia zamawiający powinien wpierw, stosując zasady szacowania z art. 32 Pzp, ustalić wartość planowanego zamówienia. 

Jeśli wartość planowanego zamówienia jest niższa niż 30 000 euro, zamawiający nie stosuje wprost przepisów ustawy Pzp, jednak musi pamiętać o zasadach obowiązujących w zamówieniach, tj. zagwarantowanie wykonawcom niedyskryminacyjnego dostępu do zamówień publicznych, ograniczenie ryzyka nieefektywnego wydatkowania środków publicznych oraz zapewnienie przejrzystości postępowania i wyboru wykonawcy. Ponadto zgodnie z zasadami wydatkowania środków publicznych zawartymi w przepisach ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.

Obowiązek prawidłowego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia wynika z faktu, iż w jego następstwie dochodzi do określenia wymagań ustawowych Pzp, które będą miały zastosowanie w przygotowywanym postępowaniu. Nie zawsze w wyniku oszacowania wartości zamówienia zamawiający otrzyma konkretną wartość całości zamówienia, lecz z zasady otrzymuje pewien przedział wartości dotyczących przyszłego ewentualnego wynagrodzenia wykonawcy czy wykonawców planowanego zamówienia. Istotne jest przede wszystkim ustalenie, czy udzielone zamówienie w całości bądź w częściach będzie o wartości poniżej progu stosowania przepisów ustawy Pzp, czy będzie zamówieniem poniżej, czy powyżej stosowania tzw. progów unijnych. Zamawiający dobrowolnie może skorzystać z przepisów ustawy przy udzielaniu zamówień podprogowych, niemniej jednak fakt wszczęcia, a także i przeprowadzenia postępowania na podstawie dobrowolnego stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie czyni z tego faktu obowiązku zamawiającego do stosowania w pełni przepisów tej ustawy6.

WAŻNE!

Każdy zamawiający, w tym również zamawiający sektorowy, może prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy Pzp, mimo że ze względu na przepisy szczególne ustawy Pzp nie ma takiego obowiązku. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują sankcji dla zamawiającego, który do postępowania stosuje przepisy ustawy Pzp mimo braku takiego obowiązku. Fakt dobrowolnego prowadzenia postępowania według przepisów ustawy Pzp nie tworzy dla zamawiającego obowiązku stosowania przepisów tej ustawy, a tym samym nie tworzy legitymacji dla wykonawców do wnoszenia odwołań od czynności zamawiającego podjętych w takim postępowaniuX. 

W sytuacji gdy wartość zamówienia nie przekracza progu bagatelności określonego odpowiednio dla poszczególnych zamawiających i rodzaju udzielanych zamówień, zamawiający, co do zasady, winni przy udzielaniu tych zamówień mieć na uwadze...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy