Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

12 lutego 2019

NR 171 (Luty 2019)

Nieprawidłowości w ocenie zarządzających

0 175

Nieprawidłowość to każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie funduszy unijnych (realizację projektu), które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem.

Definiuje to rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006.
W niniejszym artykule skupiamy się na stwierdzanych przez instytucje zarządzające w toku kontroli naruszeniach prawa w odniesieniu do zamówień publicznych, w tym w szczególności do warunków udziału w postępowaniu. Przydatne będzie zdefiniowanie pojęcia podmiotu gospodarczego, które – zgodnie z aktami wykonawczymi Komisji Europejskiej – art. 27a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego – oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego, podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.

Sumy gwarancyjne

W ramach sprecyzowanych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu zastrzeżenia często dotyczą sumy gwarancyjnej dokumentu ubezpieczenia wykonawcy w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Przykładowo beneficjent wymagał złożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku – innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000 zł. W postępowaniu dopuszczono możliwość składania ofert częściowych. Najwyższa szacunkowa wartość jednej z części wynosiła 737 000 zł, a najniższa 17 000 zł. Dopuszczenie możliwości składania ofert na poszczególne części i żądanie opłaconej polisy na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000 zł zostało zinterpretowane przez instytucję zarządzającą jako zbyt wygórowane i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia.
W drugim przypadku beneficjent wymagał, aby wykonawca wykazał, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, przy czym przedkładana polisa powinna opiewać minimum na kwotę 2 000 000 zł. Szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 218 390 zł.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z dnia 22 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 299/10, stwierdziła: 

Ważne!

Z samej istoty ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wynika, iż ma ono stanowić zabezpieczenie ubezpieczającego lub ubezpieczonego przed ewentualnymi negatywnymi skutkami finansowymi związanymi z roszczeniami poszkodowanych. 

W przypadku ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej ubezpieczający lub ubezpieczony zabezpiecza się przed negatywnymi skutkami ewentualnych roszczeń poszkodowanych w związku z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą. Istnieje zatem naturalna korelacja pomiędzy rodzajem i skalą prowadzonej działalności a wysokością sum gwarancyjnych zabezpieczających interes ubezpieczającego lub ubezpieczonego.
Odnosząc się do ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), trzeba zaznaczyć, że

Ważne!

pojęcie proporcjonalności, o którym mowa w art. 22 ust. 1a Pzp, nie może być interpretowane wąsko i sprowadzane jedynie do ścisłej zależności pomiędzy wartością polisy OC a przedmiotem zamówienia, postrzeganym wyłącznie przez pryzmat jego wartości. 

W ocenie WSA w Lublinie1 pojmowanie przedmiotu zamówienia jedynie przez pryzmat wartości zamawianych usług wyrażonej w postaci ceny (wynagrodzenia umownego) jest wyrazem nieuprawnionej zawężającej jego wykładni. Ustawodawca nie posłużył się bowiem określeniem „proporcjonalny do wartości przedmiotu zamówienia”, lecz „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”.

Ważne!

To ostatnie pojęcie – jak stwierdził sąd – jest niewątpliwie pojęciem szerszym od wartości przedmiotu zamówienia. Oznacza więc, że określając warunek w postaci sumy gwarancyjnej polisy ubezpieczenia OC z tytułu działalności gospodarczej wykonawcy, zamawiający mógł brać pod uwagę wszystkie elementy składające się na zakres przedmiotowy umowy, tj. nie tylko jej wartość, ale także czas realizacji kontraktu, jego kompleksową formułę zawierającą się w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, poziom trudności, inne warunki realizacji szczegółowo opisane w SIWZ itp. 

Trzeba też przypomnieć, co oznacza warunek proporcjonalny, zaznaczając jednocześnie, że ustawa nie określa, w jakiej proporcji należy warunki udziału ustanawiać i że musi to być proporcja 1:1. Otóż w wyroku z 16 września 1999 r., sygn. akt: C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich vs. Królestwo Hiszpanii, ETS wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Na przykład celem z punktu widzenia beneficjenta może być zapewnienie takiego nadzoru inwestorskiego, by w pełni zabezpieczał on jego interesy, w czym zawiera się wybór wykonawcy, który gwarantuje, że możliwe będzie dochodzenie od niego roszczeń w zakresie jego odpowiedzialności zawodowej, co wymagać może posiadania przez wykonawcę polisy o wyższej sumie gwarancyjnej niż szacunkowa wartość tego zamówienia. 

Zdolności zawodowe

Kolejny przypadek dotyczy formułowania przez zamawiających warunku w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy w odniesieniu do posiadania doświadczenia w realizacji robót budowlanych w budynkach użyteczności publicznej. Tak np. beneficjent określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą zrealizowanie co najmniej jednej roboty budowlanej w budynku użyteczności publicznej o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia o wartości min. 400 000 zł. Zamówienie obejmowało wykonanie typowych prac remontowych, np. wymianę stolarki drzwiowej, malowanie ścian, układanie glazury, montaż armatury sanitarnej itp., i nie uzasadniało zawężenia posiadania doświadczenia w budynkach użyteczności publicznej. W odniesieniu do tej sytuacji warto wskazać, że wymóg taki uzasadniony może być w przypadku prowadzenia gruntownej przebudowy obiektu, nie zaś w sytuacji gdy w zakres świadczenia wchodzą proste i nieskomplikowane prace budowane. 
W zależności od konkretnych okoliczności sprawy rozstrzygnięcia sądów administracyjnych mogą być różne. W sytuacji gdy w grę wchodzi przebudowa budynku mającego przeznaczenie przemysłowe na obiekt użyteczności publicznej, warunek tego rodzaju jest jak najbardziej uzasadniony. 
W przypadku jednego z beneficjentów, właśnie z uwagi na zakres prac realizowanych docelowo w ramach przedmiotu zamówienia, WSA w Warszawie2 wydał wyrok, w którym wskazał, że: przede wszystkim, jak słusznie stwierdzono w zaskarżonej decyzji, analizując potrzebę postawienia warunku zawężającego krąg potencjalnych wykonawców tylko do posiadających doświadczenie przy kompleksowej realizacji budynków użyteczności publicznej, trzeba mieć na uwadze zakres prac pozostających do wykonania.
W ocenie sądu organy kontrolne trafnie wywiodły, że prace te (roboty budowlane polegające na pracach budowlano-instalacyjno-remontowych) nie miały charakteru specjalistycznego i mogły zostać wykonane przez każdego wykonawcę posiadającego ogólnobudowlane umiejętności zdobyte nie tylko przy wykonawstwie obiektów użyteczności publicznej. Jak dalej wynika z uzasadnienia przedmiotowego wyroku: Zakres prac, ich złożoność czy charakter w przedmiotowym postępowaniu nie były na tyle szczególne, aby nie mogły zostać prawidłowo wykonane przez wykonawcę mającego doświadczenie przy realizacji prac porównywalnych co do zakresu i zastosowanych rozwiązań projektowo-technicznych, nieprzeznaczonych do użytku publicznego, np. wielorodzinnych budynków mieszkaniowych (budynków zamieszkania zbiorowego), a więc nie tylko – jak wskazuje skarżący – wykonawców budynków jednorodzinnych. 

W ramach konsorcjum

W kolejnym wartym rozważenia przypadku zaistniała sytuacja, w której instytucja zarządzająca w protokole kontroli, odnosząc się do wyboru najkorzystniejszej oferty, ale w aspekcie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wskazała, że aktualne orzecznictwo w zakresie powoływania się przez wykonawcę na zamówienia realizowane w ramach konsorcjum w celu wykazania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w realizacji dostaw, usług lub robót budowlanych określa, iż zamawiający musi poddać analizie wykaz wykonanych zamówień wraz z referencjami, by zbadać zakres prac zrealizowanych przez konkretnego wykonawcę. Instytucja wskazała, bowiem, że wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców, a poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 
Dla oceny niniejszej sprawy należy wskazać wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt: C -387/14, w którym TSUE wyraził pogląd: (...) gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (…). Wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego prze...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy