Definiuje to rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006.
W niniejszym artykule skupiamy się na stwierdzanych przez instytucje zarządzające w toku kontroli naruszeniach prawa w odniesieniu do zamówień publicznych, w tym w szczególności do warunków udziału w postępowaniu. Przydatne będzie zdefiniowanie pojęcia podmiotu gospodarczego, które – zgodnie z aktami wykonawczymi Komisji Europejskiej – art. 27a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego – oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego, podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.
POLECAMY
Sumy gwarancyjne
W ramach sprecyzowanych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu zastrzeżenia często dotyczą sumy gwarancyjnej dokumentu ubezpieczenia wykonawcy w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Przykładowo beneficjent wymagał złożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku – innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000 zł. W postępowaniu dopuszczono możliwość składania ofert częściowych. Najwyższa szacunkowa wartość jednej z części wynosiła 737 000 zł, a najniższa 17 000 zł. Dopuszczenie możliwości składania ofert na poszczególne części i żądanie opłaconej polisy na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000 zł zostało zinterpretowane przez instytucję zarządzającą jako zbyt wygórowane i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia.
W drugim przypadku beneficjent wymagał, aby wykonawca wykazał, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, przy czym przedkładana polisa powinna opiewać minimum na kwotę 2 000 000 zł. Szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 218 390 zł.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z dnia 22 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 299/10, stwierdziła:
Ważne!
Z samej istoty ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wynika, iż ma ono stanowić zabezpieczenie ubezpieczającego lub ubezpieczonego przed ewentualnymi negatywnymi skutkami finansowymi związanymi z roszczeniami poszkodowanych.
W przypadku ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej ubezpieczający lub ubezpieczony zabezpiecza się przed negatywnymi skutkami ewentualnych roszczeń poszkodowanych w związku z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą. Istnieje zatem naturalna korelacja pomiędzy rodzajem i skalą prowadzonej działalności a wysokością sum gwarancyjnych zabezpieczających interes ubezpieczającego lub ubezpieczonego.
Odnosząc się do ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), trzeba zaznaczyć, że
Ważne!
pojęcie proporcjonalności, o którym mowa w art. 22 ust. 1a Pzp, nie może być interpretowane wąsko i sprowadzane jedynie do ścisłej zależności pomiędzy wartością polisy OC a przedmiotem zamówienia, postrzeganym wyłącznie przez pryzmat jego wartości.
W ocenie WSA w Lublinie1 pojmowanie przedmiotu zamówienia jedynie przez pryzmat wartości zamawianych usług wyrażonej w postaci ceny (wynagrodzenia umownego) jest wyrazem nieuprawnionej zawężającej jego wykładni. Ustawodawca nie posłużył się bowiem określeniem „proporcjonalny do wartości przedmiotu zamówienia”, lecz „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”.
Ważne!
To ostatnie pojęcie – jak stwierdził sąd – jest niewątpliwie pojęciem szerszym od wartości przedmiotu zamówienia. Oznacza więc, że określając warunek w postaci sumy gwarancyjnej polisy ubezpieczenia OC z tytułu działalności gospodarczej wykonawcy, zamawiający mógł brać pod uwagę wszystkie elementy składające się na zakres przedmiotowy umowy, tj. nie tylko jej wartość, ale także czas realizacji kontraktu, jego kompleksową formułę zawierającą się w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, poziom trudności, inne warunki realizacji szczegółowo opisane w SIWZ itp.
Trzeba też przypomnieć, co oznacza warunek proporcjonalny, zaznaczając jednocześnie, że ustawa nie określa, w jakiej proporcji należy warunki udziału ustanawiać i że musi to być proporcja 1:1. Otóż w wyroku z 16 września 1999 r., sygn. akt: C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich vs. Królestwo Hiszpanii, ETS wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Na przykład celem z punktu widzenia beneficjenta może być zapewnienie takiego nadzoru inwestorskiego, by w pełni zabezpieczał on jego interesy, w czym zawiera się wybór wykonawcy, który gwarantuje, że możliwe będzie dochodzenie od niego roszczeń w zakresie jego odpowiedzialności zawodowej, co wymagać może posiadania przez wykonawcę polisy o wyższej sumie gwarancyjnej niż szacunkowa wartość tego zamówienia.
Zdolności zawodowe
Kolejny przypadek dotyczy formułowania przez zamawiających warunku w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy w odniesieniu do posiadania doświadczenia w realizacji robót budowlanych w budynkach użyteczności publicznej. Tak np. beneficjent określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą zrealizowanie co najmniej jednej roboty budowlanej w budynku użyteczności publicznej o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia o wartości min. 400 000 zł. Zamówienie obejmowało wykonanie typowych prac remontowych, np. wymianę stolarki drzwiowej, malowanie ścian, układanie glazury, montaż armatury sanitarnej itp., i nie uzasadniało zawężenia posiadania doświadczenia w budynkach użyteczności publicznej. W odniesieniu do tej sytuacji warto wskazać, że wymóg taki uzasadniony może być w przypadku prowadzenia gruntownej przebudowy obiektu, nie zaś w sytuacji gdy w zakres świadczenia wchodzą proste i nieskomplikowane prace budowane.
W zależności od konkretnych okoliczności sprawy rozstrzygnięcia sądów administracyjnych mogą być różne. W sytuacji gdy w grę wchodzi przebudowa budynku mającego przeznaczenie przemysłowe na obiekt użyteczności publicznej, warunek tego rodzaju jest jak najbardziej uzasadniony.
W przypadku jednego z beneficjentów, właśnie z uwagi na zakres prac realizowanych docelowo w ramach przedmiotu zamówienia, WSA w Warszawie2 wydał wyrok, w którym wskazał, że: przede wszystkim, jak słusznie stwierdzono w zaskarżonej decyzji, analizując potrzebę postawienia warunku zawężającego krąg potencjalnych wykonawców tylko do posiadających doświadczenie przy kompleksowej realizacji budynków użyteczności publicznej, trzeba mieć na uwadze zakres prac pozostających do wykonania.
W ocenie sądu organy kontrolne trafnie wywiodły, że prace te (roboty budowlane polegające na pracach budowlano-instalacyjno-remontowych) nie miały charakteru specjalistycznego i mogły zostać wykonane przez każdego wykonawcę posiadającego ogólnobudowlane umiejętności zdobyte nie tylko przy wykonawstwie obiektów użyteczności publicznej. Jak dalej wynika z uzasadnienia przedmiotowego wyroku: Zakres prac, ich złożoność czy charakter w przedmiotowym postępowaniu nie były na tyle szczególne, aby nie mogły zostać prawidłowo wykonane przez wykonawcę mającego doświadczenie przy realizacji prac porównywalnych co do zakresu i zastosowanych rozwiązań projektowo-technicznych, nieprzeznaczonych do użytku publicznego, np. wielorodzinnych budynków mieszkaniowych (budynków zamieszkania zbiorowego), a więc nie tylko – jak wskazuje skarżący – wykonawców budynków jednorodzinnych.
W ramach konsorcjum
W kolejnym wartym rozważenia przypadku zaistniała sytuacja, w której instytucja zarządzająca w protokole kontroli, odnosząc się do wyboru najkorzystniejszej oferty, ale w aspekcie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wskazała, że aktualne orzecznictwo w zakresie powoływania się przez wykonawcę na zamówienia realizowane w ramach konsorcjum w celu wykazania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w realizacji dostaw, usług lub robót budowlanych określa, iż zamawiający musi poddać analizie wykaz wykonanych zamówień wraz z referencjami, by zbadać zakres prac zrealizowanych przez konkretnego wykonawcę. Instytucja wskazała, bowiem, że wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców, a poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.
Dla oceny niniejszej sprawy należy wskazać wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt: C -387/14, w którym TSUE wyraził pogląd: (...) gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (…). Wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.
Ważne!
Odnosząc się do problemu nieadekwatności warunków udziału w postępowaniu, należy postawić tezę, że warunek nieadekwatny to taki, którego nie jest w stanie spełnić wykonawca, co do którego po dokonaniu obiektywnej oceny nie ma wątpliwości, że byłby on w stanie należycie zrealizować przedmiot zamówienia. Stosowanie nieadekwatnych warunków udziału w postępowaniu skutkuje korektami finansowymi w postępowaniach, w których przedmiot zamówienia współfinansowany jest z funduszy UE, ponieważ stawianie nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu ogranicza konkurencję, a także może rodzić podejrzenia w zakresie preferowania przez zamawiającego określonego wykonawcy lub grupy wykonawców.
Zadaniem zamawiającego jest takie skonstruowanie warunków udziału w postępowaniu, aby z jednej strony dać rękojmię należytej realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, z drugiej jednak strony warunki udziału w postępowaniu nie mogą być zawyżone wobec przedmiotu zamówienia, tak aby umożliwić dostęp do przedmiotu zamówienia szerokiemu spektrum wykonawców, co przekłada się na lepszą (korzystniejszą dla zamawiającego) ofertę składaną w postępowaniu.
Warunek ekonomiczny
W odniesieniu do warunku ekonomicznego, rozumianego jako dysponowanie określonymi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową, wymagane kwoty powinny być adekwatne do nakładów ponoszonych do poszczególnych płatności częściowych z uwzględnieniem pewnej rezerwy, tak aby zagwarantować płynność realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku opóźnienia odbioru, a w konsekwencji – opóźnienia płatności.
Ważne!
W odniesieniu do wiedzy i doświadczenia poziom wymogu powinien być tak ustawiony, aby gwarantował, że wykonawca ma doświadczenie pozwalające na sprawne zrealizowanie przedmiotu zamówienia, przezwyciężenie problemów organizacyjnych, technicznych oraz technologicznych mogących pojawić się podczas realizacji danego przedmiotu zamówienia. Jeśli np. przedmiotem zamówienia jest wykonanie zabudowy oraz dostarczenie sześciu pojazdów specjalistycznych, to należy przyjąć, że jeśli wykonawca uprzednio wykonał podobne zabudowy na dwóch takich pojazdach, jest on zdolny również do realizacji sześciu egzemplarzy. Jeśli przedmiotem zamówienia jest jeden taki pojazd, to zasadne jest wymaganie doświadczenia w uprzednim wykonaniu również co najmniej jednego egzemplarza, gdyż daje to rękojmię doświadczenia wykonawcy w realizacji podobnego przedmiotu zamówienia.
Należy oczywiście odróżnić adekwatność warunku udziału w postępowaniu od sytuacji, w której nie wszyscy wykonawcy działający na rynku spełnią warunki udziału w postępowaniu. Zakaz stosowania warunków dyskryminacyjnych i nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia oraz penalizowanie takich zapisów poprzez naliczanie korekt finansowych nie oznacza bowiem, że zamawiający nie może postawić takich warunków, które dadzą rękojmię wyłonienia wykonawcy zdolnego do rzetelnego i terminowego wykonania przedmiotu zamówienia. Jest to nie tylko prawo, ale i obowiązek zamawiającego. Wszystko sprowadza się do tego, aby poziom postawionego warunku zapewniał równowagę pomiędzy rękojmią należytej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia a zapewnieniem dostępu do udziału w postępowaniu tym wykonawcom, którzy taką rękojmię dają.
Prawidłowe formułowanie
Aby lepiej unaocznić, jak prawidłowo formułować proporcjonalne warunki udziału w postępowaniu, warto posłużyć się poniższym przykładem odnoszącym się do ustalania wartości wymaganej od wykonawcy polisy odpowiedzialności cywilnej.
Podczas kalkulacji ryzyka powstania szkody oraz jej rozmiarów, a w konsekwencji wysokości wymaganej polisy, należy odnieść stopień ryzyka do technologii i materiałów stosowanych podczas realizacji przedmiotu zamówienia, a w przypadku remontów także w ich otoczeniu. Prowadzenie prac remontowych, pożarowo niebezpiecznych w otoczeniu o podwyższonym ryzyku wybuchu pożaru lub zaprószenia ognia, wywołuje potencjalne niebezpieczeństwo powstania strat przewyższających wartość zamówienia. Oczywiście nie jest to przesłanka do żądania polisy równej na przykład wartości remontowanego obiektu. Takie działanie zamawiającego byłoby irracjonalne i powodowałoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Tym bardziej, że wykonawca, jako podmiot profesjonalny, jest zobowiązany, a jednocześnie posiada wiedzę na temat sposobów ograniczenia ryzyka, np. poprzez zabezpieczenie prac pożarowo niebezpiecznych odpowiednią prewencją przeciwpożarową zapobiegającą powstaniu szkody, a przynajmniej umożliwiającą opanowanie ewentualnego ognia na bardzo wczesnym etapie, a w konsekwencji zminimalizowanie poziomu strat3.
Kontynuując omawianie korekt finansowych zastosowanych w odniesieniu do nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu, należy zwrócić uwagę na następujące przykłady4:
- Beneficjent określił, że w celu potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia wykonawca musi dysponować środkami finansowymi w wysokości co najmniej 500 000 zł lub posiadać zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1 000 000 zł. Tak postawiony warunek w sposób oczywisty jest dyskryminujący. Zamawiający nie może różnicować zdolności ekonomicznej i finansowej pochodzącej ze środków własnych wykonawcy oraz ze zdolności kredytowej wykonawcy.
- Beneficjent wymagał, aby wykonawca wykazał, że wykonał z należytą starannością dwie roboty budowlane o podobnym charakterze i zakresie, jakie obejmuje zamówienie o wartości min. 70% ceny ofertowej.
Powyższy warunek również jest błędnie sformułowany oraz dyskryminujący, gdyż nie odnosi się on do szacowanej wartości przedmiotu zamówienia, lecz do ceny ofertowej. Wysokość stawianego warunku nie jest zatem równa dla wszystkich wykonawców, lecz uzależniona od wskazanej przez wykonawcę ceny ofertowej.
Ważne!
W celu uniknięcia potencjalnych korekt beneficjenci muszą również zwrócić uwagę na tożsamość zapisów SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu publikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych lub w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Jeśli w tych dwóch dokumentach znajdą się różne zapisy określające warunki udziału w postępowaniu, np. w odniesieniu do posiadanej przez wykonawcę zdolności finansowej, to uszczerbku doznaje zasada równego traktowania wykonawców. Sytuacja taka zachodzi, gdyż w momencie, gdy wykonawca w pierwszej kolejności przeczyta dokument z bardziej restrykcyjnym zapisem, stwierdzi, że nie spełnia postawionego warunku i nie zapozna się z innymi dokumentami postępowania, a w konsekwencji nie wykryje zaistniałej rozbieżności.
Niedopuszczalne jest również różnicowanie warunków udziału w postępowaniu, w tym odnoszących się do wiedzy i doświadczenia wykonawcy od okresu, w którym prowadzi on działalność rynkową. Zarówno ilość, wielkość, jak i maksymalny czas prawidłowo zrealizowanych zamówień wykazywanych w celu potwierdzenia spełnienia warunków postawionych w postępowaniu, muszą być jednakowe dla wszystkich wykonawców. Spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie może być też uzależnione od tego, z jakich źródeł finansowany był dany przedmiot zamówienia lub na czyją rzecz został on zrealizowany. Parametry te nie mają bowiem wpływu na zdolność techniczną i organizacyjną wykonawcy niezbędną do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
Podsumowanie
Nieprawidłowość występuje także w przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego, jeśli mogły lub mogą one spowodować powstanie szkody dla ogólnego budżetu Unii Europejskiej poprzez obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem.
Warunki udziału w postępowaniu muszą być jednakowe dla wszystkich wykonawców.
Warunki wskazane w poszczególnych dokumentach postępowania muszą być jednobrzmiące i spójne.
Warunki udziału w postępowaniu nie mogą różnicować zamówień wskazywanych w celu wykazania ich spełnienia z uwagi na rodzaj odbiorcy czy źródło finansowania, gdyż kluczowe jest tu wykonanie przedmiotu zamówienia jako takiego, dzięki któremu wykonawca nabył właściwą wiedzę techniczną i organizacyjną.
