Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak wygrać przetarg

15 kwietnia 2022

NR 201 (Kwiecień 2022)

Nieprzewidywalność jako przesłanka zmiany umowy

0 172

Prawo zamówień publicznych przepisem art. 455 wprowadziło wiele przesłanek uprawniających strony umowy do dokonania jej zmian bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Na szczególną uwagę zasługuje przesłanka osadzona w art. 455 ust. 1 pkt 4, stanowiąca implementację do polskiego porządku prawnego przepisu art. 72 ust. 1 lit. c dyrektywy 2014/24/UE (klasycznej).

Bez nowego postępowania

Dyspozycją art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ustawodawca dopuszcza zmianę umowy bez przeprowadzania nowego postępowania w przypadku łącznego spełnienia następujących warunków: 

POLECAMY

  • konieczność zmiany spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć;
  • zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy;
  • wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Zmiana spowodowana okolicznościami

Przechodząc do pierwszej części przesłanki, należy wskazać, że wytyczne w zakresie wyjaśnienia kwestii tego, co jest nieprzewidywalne, znajdują się w dyrektywie 2014/24/UE. 

Przez okoliczności nieprzewidywalne należy rozumieć okoliczności zewnętrzne, których instytucje zamawiające nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, pomimo odpowiednio starannego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania, a jego przewidywaną wartością (motyw 109 preambuły dyrektywy 2014/24/UE), a które to okoliczności mogą wystąpić w trakcie realizacji zamówienia, zwłaszcza gdy zamówienie wykonywane jest przez dłuższy czas.

Ważne
Na gruncie prawa krajowego pojęcie należytej staranności zdefiniowano w art. 355 ustawy Kodeks cywilny. Przez należytą staranność należy rozumieć staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju. Staranność ta powinna być oceniana z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności zarówno wykonawcy, jak i zamawiającego, będących stronami umowy. 

Aby jednak okoliczności mające wpływ na konieczność zmiany umowy można było uznać za nieprzewidywalne, nie mogą na nie szczególnie wpływać strony umowy, co oznacza, że muszą to być przyczyny zewnętrzne, niezależne od zamawiającego i wykonawcy, np. wystąpienie gwałtownej dekoniunktury, ograniczenie dostępności surowców czy istotny wzrost cen materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. 
Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 22 września 2021 r. (sygn. akt: KIO/KD 17/21) wskazała, że zmiany: […] muszą […] wynikać z okoliczności nie mających uzasadnienia w normalnych relacjach gospodarczych, w szczególności obserwowanych wahaniach cen na rynku określonych dóbr, zmianach inflacyjnych itp. 

W uchwale tej (dotyczącej analogicznej do omawianej przesłanki na gruncie uchylonej ustawy Pzp z 2004 roku) Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że zmiana umowy byłaby nieuprawniona, gdyby obiektywnie możliwe było przewidzenie zaistnienia określonych zjawisk gospodarczych oraz ich skali. Ponadto podkreśliła, że: 

Ważne
warunkiem niezbędnym do zmiany umowy na tej podstawie jest ustalenie, że zaistnienie określonych zjawisk powoduje konieczność zmiany konkretnej umowy o wykonanie zamówienia publicznego. 

Zamawiający w każdym przypadku jest zobowiązany do oceny, czy istnienie nieprzewidywalnej sytuacji rzeczywiście wpływa na proces realizacji umowy w taki sposób, że konieczna jest jej zmiana. W tym względzie należy kierować się obiektywną oceną skutków, jakie wywiera na proces wykonywania umowy o zamówienie publiczne nieprzewidziana okoliczność, szczególnie na możliwość realizacji kontraktu zgodnie z pierwotnymi założeniami, a także na sytuację wykonawcy.

Konkludując, w celu zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w pierwszej kolejności konieczne jest dokonanie oceny konkretnego przypadku z punktu widzenia sposobu przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia, złożoności przedmiotu umowy oraz okresu, na jaki umowa została zawarta, przy zachowaniu zasady równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości.

Zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy 

W zakresie drugiego warunku niezbędnego do spełnienia przesłanki z art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp – postanowienia dotyczące zmiany nie mogą prowadzić do zmiany ogólnego charakteru umowy. Zgodnie z motywem 109 preambuły dyrektywy 2014/24/UE ogólny charakter umowy obejmuje przede wszystkim zakres przedmiotowy umowy oraz wynagrodzenie wykonawcy, a do oceny ogólnego charakteru umowy bierze się pod uwagę jej bazowe składniki, w tym przede wszystkim to, czy zmiana sprowadza się do zmiany rodzaju zamówienia albo zastąpienia zamawianych dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia.

Wzrost ceny do 50%

Przechodząc do trzeciej części przesłanki określonej w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą umowy nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy, tj. wartości brutto wynagrodzenia wykonawcy wskazanej w umowie w sprawie zamówienia publicznego. W praktyce, na podstawie przepisu art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, strony dokonują zmian umowy, które w konsekwencji powodują wzrost wynagrodzenia wykonawcy. Nasuwa się więc pytanie: czy uprawnione jest dokonanie zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp bez zwiększania wynagrodzenia wykonawcy, a co za tym idzie – czy wzrost ceny na poziomie zerowym nie jest wzrostem nieprzekraczającym 50% wartości pierwotnej umowy?

W pierwszym rzędzie należy wskazać, że „nieprzekraczający” to taki, który nie przekracza pewnej granicy. Granicą wskazaną w przepisie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest 50% wartości pierwotnej umowy. Zgodnie z zasadami matematyki każda wartość poniżej 50% jest wartością nieprzekraczającą 50%, co w konsekwencji wskazuje, że również 0% jest wartością nieprzekraczającą granicy określonej w przedmiotowym przepisie. Wobec powyższego uznać należy, że: 

Ważne
przy spełnieniu pozostałych warunków wynikających z omawianego przepisu oraz uwzględniając a contrario do przepisu art. 454 ust. 2 ustawy Pzp, zawierającego otwarty katalog zmian uznanych przez ustawodawcę za istotne, zmiana umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp bez zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy je...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy