Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

19 listopada 2018

NR 168 (Listopad 2018)

Obowiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia

362

Obowiązująca obecnie dyrektywa klasyczna olbrzymi nacisk kładzie na ułatwienie przedsiębiorcom z sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) dostępu do zamówień publicznych. Wyraża się to choćby w generalnej zasadzie dopuszczającej podwykonawstwo czy też wykazywanie spełniania warunków udziału lub kryteriów selekcji przy uwzględnieniu zasobów innych podmiotów.

Regulacje takie wpływają bardzo korzystnie na poszerzenie kręgu podmiotów uczestniczących w rynku zamówień publicznych, a co za tym idzie – na zwiększenie konkurencyjności tego rynku. Ustawodawca unijny dostrzegł jednak, że cel zwiększenia udziału MŚP nie ma charakteru bezwzględnego i w okreś-
lonych sytuacjach może podlegać ograniczeniom, tak by nie zakłócać realizacji innych celów. Przykładem takich regulacji jest chociażby odstępstwo od udzielania zamówień w częściach, możliwość udzielania określonej liczby części jednemu wykonawcy1 czy możliwość zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych części zamówienia przez wykonawcę.
Możliwość ta jest jednym z rozwiązań wprowadzonych przez ustawodawcę, gwarantującym wyłonienie podmiotu, który należycie i rzetelnie zrealizuje zamówienie. Zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych stanowiącym implementację art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej, zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 

  1. kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi,
  2. prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Jak zdefiniować kluczowe części zamówienia

W zakresie zamówień na dostawy sytuacja jest prosta. Ustawodawca jednoznacznie przesądził, że kluczową częścią zamówienia na dostawy obejmujące rozmieszczenie lub instalację, której może dotyczyć zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę, jest rozmieszczenie i instalacja dostarczanego przedmiotu zamówienia. 
Niestety, próżno szukać analogicznej regulacji definiującej kluczowe części zamówienia zarówno w prawie krajowym, jak i unijnym, w zakresie zamówień na usługi i roboty budowlane. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego2 kluczowy to decydujący, najważniejszy. Z przepisu art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp jednoznacznie wynika, że 

Ważne!

zamawiający może zastrzec jedynie kluczowe części, a contrario zamawiający nie może zastrzec obowiązku osobistego wykonania całego zamówienia czy też jego nieistotnych elementów. 

Definiując na gruncie ustawy – Prawo zamówień publicznych kluczowe części zamówienia, nie można zapominać o zasadach wyrażonych w art. 7 Pzp. W szczególności zamawiający, definiując kluczowe części w danym zamówieniu, nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz musi zadbać, by te kluczowe części zamówienia były proporcjonalne i nienadmierne w stosunku do realizacji założonego celu.  
Należałoby przyjąć, że istotne, kluczowe elementy zamówienia powinny być ściśle powiązane z właściwościami wykonawcy gwarantującymi należyte wykonanie zamówienia. W wyroku z dnia 21 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1837/17, Krajowa Izba Odwoławcza podniosła, że:

Ważne!

(…) podstawą do możliwości wskazania w SIWZ danego elementu zamówienia jako elementu kluczowego, który wykonawca winien wykonać osobiście, jest wystąpienie obiektywnych okoliczności uzasadniających objęcie tej części zamówienia specjalnym statusem, który to element dla prawidłowego wykonania zamówienia ma kapitalne, zasadnicze znaczenie. 

W uchwale z dnia 7 listopada 2013 r., sygn. akt: KIO/KU 97/13, KIO stwierdziła, że: (…) zamawiający jest uprawniony do rozważenia wyłączenia z udziału w realizacji zamówienia podwykonawców w sytuacji, gdy jego wykonanie wymagać będzie szczególnego, osobistego doświadczenia i wiedzy wykonawcy (źródło: //szukio.pl/fragmenty/2236; fraza wyszukiwania: kluczowych części zamówienia).
W wyroku tym wskazano również przykłady zamówień, w których zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych części zamówienia może być uzasadnione np. tym, że konserwacja dzieła sztuki, która nierozerwalnie jest związana z umiejętnościami i doświadczeniem wykonawcy, oraz takich części, w których zastrzeżenie będzie nieuprawnione, np. budowa skrzyżowania w ciągu drogi – skrzyżowanie takie, choć stanowi na pewno istotny element całego zamówienia, może zostać zrealizowane przez każdy fachowy zespół. 
Kolejny przykład prawidłowego zdefiniowania kluczowej części zamówienia znajdziemy w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1117/17, KIO 1128/17. Przedmiotem postępowania na robotę budowlaną w formule „zaprojektuj i wybuduj” była rozbudowa spalarni odpadów. Zamówienie to różniło się od innych tego typu zamówień, gdyż prace miały być zaprojektowane z uwzględnieniem wykonywania ich w czynnym obiekcie (bez wydzielonego odrębnego placu budowy). Zamawiający określił, że kluczową częścią zamówienia, zastrzeżoną do osobistego wykonania przez wykonawcę, są prace projektowe. Postanowienie to zostało zaskarżone, jednak Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się do argumentacji zamawiającego, który jako podstawę zastrzeżenia wykazywał stopień skomplikowania prowadzonej inwestycji, oraz że: (…) udział projektanta jako strony umowy jest konieczny, ponieważ w sytuacji gdy jest on jedynie podwykonawcą, zamawiający nie ma żadnej możliwości zagwarantowania sobie, że projektant będzie dostępny przez cały czas realizacji umowy. Dla zamówienia realizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj” udział projektanta nie wyczerpuje się w momencie zakończenia realizacji fazy projektowania i przystąpienia do realizacji robót budowlanych (źródło: //szukio.pl/fragmenty/2248; fraza wyszukiwania: kluczowych części zamówienia).

Zasoby podmiotu trzeciego

Zgodnie z art. 22a ust. 1, 2 i 4 Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych, lub sytuacji finansowej, lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych, pod warunkiem że udowodni zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Ponadto w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Wyżej wymienione przepisy gwarantują, że zamówienie na usługi lub roboty budowlane wykona podmiot, który podlegał weryfikacji w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Podmiotem tym będzie sam wykonawca lub podmiot, na zasoby którego się powołuje. 

Ważne!

Powstaje jednak wątpliwość, czy w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania określonej – kluczowej – części zamówienia, której zdolność wykonania jest jednocześnie weryfikowana w warunku udziału w postępowaniu, wykonawca może wykazać jego spełnianie na podstawie zasobów podmiotu trzeciego, gdyż taki podmiot z mocy ustawy jest zobowiązany do realizacji tego zakresu zamówienia...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy