Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

19 listopada 2018

NR 168 (Listopad 2018)

Obowiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia

0 18

Obowiązująca obecnie dyrektywa klasyczna olbrzymi nacisk kładzie na ułatwienie przedsiębiorcom z sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) dostępu do zamówień publicznych. Wyraża się to choćby w generalnej zasadzie dopuszczającej podwykonawstwo czy też wykazywanie spełniania warunków udziału lub kryteriów selekcji przy uwzględnieniu zasobów innych podmiotów.

Regulacje takie wpływają bardzo korzystnie na poszerzenie kręgu podmiotów uczestniczących w rynku zamówień publicznych, a co za tym idzie – na zwiększenie konkurencyjności tego rynku. Ustawodawca unijny dostrzegł jednak, że cel zwiększenia udziału MŚP nie ma charakteru bezwzględnego i w okreś-
lonych sytuacjach może podlegać ograniczeniom, tak by nie zakłócać realizacji innych celów. Przykładem takich regulacji jest chociażby odstępstwo od udzielania zamówień w częściach, możliwość udzielania określonej liczby części jednemu wykonawcy1 czy możliwość zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych części zamówienia przez wykonawcę.
Możliwość ta jest jednym z rozwiązań wprowadzonych przez ustawodawcę, gwarantującym wyłonienie podmiotu, który należycie i rzetelnie zrealizuje zamówienie. Zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych stanowiącym implementację art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej, zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 

  1. kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi,
  2. prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Jak zdefiniować kluczowe części zamówienia

W zakresie zamówień na dostawy sytuacja jest prosta. Ustawodawca jednoznacznie przesądził, że kluczową częścią zamówienia na dostawy obejmujące rozmieszczenie lub instalację, której może dotyczyć zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę, jest rozmieszczenie i instalacja dostarczanego przedmiotu zamówienia. 
Niestety, próżno szukać analogicznej regulacji definiującej kluczowe części zamówienia zarówno w prawie krajowym, jak i unijnym, w zakresie zamówień na usługi i roboty budowlane. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego2 kluczowy to decydujący, najważniejszy. Z przepisu art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp jednoznacznie wynika, że 

Ważne!

zamawiający może zastrzec jedynie kluczowe części, a contrario zamawiający nie może zastrzec obowiązku osobistego wykonania całego zamówienia czy też jego nieistotnych elementów. 

Definiując na gruncie ustawy – Prawo zamówień publicznych kluczowe części zamówienia, nie można zapominać o zasadach wyrażonych w art. 7 Pzp. W szczególności zamawiający, definiując kluczowe części w danym zamówieniu, nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz musi zadbać, by te kluczowe części zamówienia były proporcjonalne i nienadmierne w stosunku do realizacji założonego celu.  
Należałoby przyjąć, że istotne, kluczowe elementy zamówienia powinny być ściśle powiązane z właściwościami wykonawcy gwarantującymi należyte wykonanie zamówienia. W wyroku z dnia 21 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1837/17, Krajowa Izba Odwoławcza podniosła, że:

Ważne!

(…) podstawą do możliwości wskazania w SIWZ danego elementu zamówienia jako elementu kluczowego, który wykonawca winien wykonać osobiście, jest wystąpienie obiektywnych okoliczności uzasadniających objęcie tej części zamówienia specjalnym statusem, który to element dla prawidłowego wykonania zamówienia ma kapitalne, zasadnicze znaczenie. 

W uchwale z dnia 7 listopada 2013 r., sygn. akt: KIO/KU 97/13, KIO stwierdziła, że: (…) zamawiający jest uprawniony do rozważenia wyłączenia z udziału w realizacji zamówienia podwykonawców w sytuacji, gdy jego wykonanie wymagać będzie szczególnego, osobistego doświadczenia i wiedzy wykonawcy (źródło: https://szukio.pl/fragmenty/2236; fraza wyszukiwania: kluczowych części zamówienia).
W wyroku tym wskazano również przykłady zamówień, w których zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych części zamówienia może być uzasadnione np. tym, że konserwacja dzieła sztuki, która nierozerwalnie jest związana z umiejętnościami i doświadczeniem wykonawcy, oraz takich części, w których zastrzeżenie będzie nieuprawnione, np. budowa skrzyżowania w ciągu drogi – skrzyżowanie takie, choć stanowi na pewno istotny element całego zamówienia, może zostać zrealizowane przez każdy fachowy zespół. 
Kolejny przykład prawidłowego zdefiniowania kluczowej części zamówienia znajdziemy w wyroku Krajowe...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy