Obowiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia

Regulacje takie wpływają bardzo korzystnie na poszerzenie kręgu podmiotów uczestniczących w rynku zamówień publicznych, a co za tym idzie – na zwiększenie konkurencyjności tego rynku. Ustawodawca unijny dostrzegł jednak, że cel zwiększenia udziału MŚP nie ma charakteru bezwzględnego i w okreś-
lonych sytuacjach może podlegać ograniczeniom, tak by nie zakłócać realizacji innych celów. Przykładem takich regulacji jest chociażby odstępstwo od udzielania zamówień w częściach, możliwość udzielania określonej liczby części jednemu wykonawcy¹ czy możliwość zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych części zamówienia przez wykonawcę.
Możliwość ta jest jednym z rozwiązań wprowadzonych przez ustawodawcę, gwarantującym wyłonienie podmiotu, który należycie i rzetelnie zrealizuje zamówienie. Zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych stanowiącym implementację art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej, zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 

1. kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi,
2. prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Jak zdefiniować kluczowe części zamówienia

W zakresie zamówień na dostawy sytuacja jest prosta. Ustawodawca jednoznacznie przesądził, że kluczową częścią zamówienia na dostawy obejmujące rozmieszczenie lub instalację, której może dotyczyć zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę, jest rozmieszczenie i instalacja dostarczanego przedmiotu zamówienia. 
Niestety, próżno szukać analogicznej regulacji definiującej kluczowe części zamówienia zarówno w prawie krajowym, jak i unijnym, w zakresie zamówień na usługi i roboty budowlane. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego² kluczowy to decydujący, najważniejszy. Z przepisu art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp jednoznacznie wynika, że 

Definiując na gruncie ustawy – Prawo zamówień publicznych kluczowe części zamówienia, nie można zapominać o zasadach wyrażonych w art. 7 Pzp. W szczególności zamawiający, definiując kluczowe części w danym zamówieniu, nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz musi zadbać, by te kluczowe części zamówienia były proporcjonalne i nienadmierne w stosunku do realizacji założonego celu.  
Należałoby przyjąć, że istotne, kluczowe elementy zamówienia powinny być ściśle powiązane z właściwościami wykonawcy gwarantującymi należyte wykonanie zamówienia. W wyroku z dnia 21 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1837/17, Krajowa Izba Odwoławcza podniosła, że:

W uchwale z dnia 7 listopada 2013 r., sygn. akt: KIO/KU 97/13, KIO stwierdziła, że: (…) zamawiający jest uprawniony do rozważenia wyłączenia z udziału w realizacji zamówienia podwykonawców w sytuacji, gdy jego wykonanie wymagać będzie szczególnego, osobistego doświadczenia i wiedzy wykonawcy (źródło: //szukio.pl/fragmenty/2236; fraza wyszukiwania: kluczowych części zamówienia).
W wyroku tym wskazano również przykłady zamówień, w których zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych części zamówienia może być uzasadnione np. tym, że konserwacja dzieła sztuki, która nierozerwalnie jest związana z umiejętnościami i doświadczeniem wykonawcy, oraz takich części, w których zastrzeżenie będzie nieuprawnione, np. budowa skrzyżowania w ciągu drogi – skrzyżowanie takie, choć stanowi na pewno istotny element całego zamówienia, może zostać zrealizowane przez każdy fachowy zespół. 
Kolejny przykład prawidłowego zdefiniowania kluczowej części zamówienia znajdziemy w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1117/17, KIO 1128/17. Przedmiotem postępowania na robotę budowlaną w formule „zaprojektuj i wybuduj” była rozbudowa spalarni odpadów. Zamówienie to różniło się od innych tego typu zamówień, gdyż prace miały być zaprojektowane z uwzględnieniem wykonywania ich w czynnym obiekcie (bez wydzielonego odrębnego placu budowy). Zamawiający określił, że kluczową częścią zamówienia, zastrzeżoną do osobistego wykonania przez wykonawcę, są prace projektowe. Postanowienie to zostało zaskarżone, jednak Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się do argumentacji zamawiającego, który jako podstawę zastrzeżenia wykazywał stopień skomplikowania prowadzonej inwestycji, oraz że: (…) udział projektanta jako strony umowy jest konieczny, ponieważ w sytuacji gdy jest on jedynie podwykonawcą, zamawiający nie ma żadnej możliwości zagwarantowania sobie, że projektant będzie dostępny przez cały czas realizacji umowy. Dla zamówienia realizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj” udział projektanta nie wyczerpuje się w momencie zakończenia realizacji fazy projektowania i przystąpienia do realizacji robót budowlanych (źródło: //szukio.pl/fragmenty/2248; fraza wyszukiwania: kluczowych części zamówienia).

Zasoby podmiotu trzeciego

Zgodnie z art. 22a ust. 1, 2 i 4 Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych, lub sytuacji finansowej, lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych, pod warunkiem że udowodni zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Ponadto w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Wyżej wymienione przepisy gwarantują, że zamówienie na usługi lub roboty budowlane wykona podmiot, który podlegał weryfikacji w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Podmiotem tym będzie sam wykonawca lub podmiot, na zasoby którego się powołuje. 

Orzecznictwo i doktryna prezentują dwa poglądy. Zgodnie z pierwszym zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych części zamówienia oznacza zakaz podwykonawstwa i zarazem wyłącza możliwość wykazywania warunku na podstawie zasobów podmiotu trzeciego – tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1222/17, KIO 1224/17: 
(…) w przypadku koniecznego udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia jako podwykonawcy, zakaz podwykonawstwa w konkretnym zakresie ma wpływ na możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego dla wykazania spełnienia warunku, którego ów zakres podwykonawstwa dotyczył – podmiot ten nie będzie mógł być podwykonawcą w danym zakresie, zatem nie spełni wymogu art. 22a ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (źródło: //szukio.pl/fragmenty/2239; fraza wyszukiwania: podmiot trzeci udostępniający zasoby musi wykonać kluczowe części zamówienia).
Pogląd przeciwny, którego jestem zwolennikiem, dopuszcza możliwość wykonywania przez podwykonawcę zastrzeżonych kluczowych części, o ile zdolność tego podmiotu do wykonania tych części podlegała weryfikacji na etapie badania i oceny oferty. Dopuszczalne jest zatem powoływanie się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania warunku weryfikującego zdolność do wykonania kluczowych części zamówienia, gdyż podmiot ten z mocy art. 22a ust. 4 zobowiązany będzie wykonać te części. 
Jeszcze pod rządami poprzedniej dyrektywy³ zapadały orzeczenia, w których podkreślano, że zakaz podwykonawstwa ma charakter wyjątkowy i dotyczy wyłącznie sytuacji, w której zdolności podwykonawcy do należytego wykonania zamówienia nie można było zweryfikować na etapie procedowania wyboru oferty. W zachowującym w tym zakresie aktualność wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt: C-406/14 (pkt 34) podkreślono: 
(…) jeżeli w dokumentach zamówienia wymaga się od oferentów wskazania w ich ofertach części zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom, oraz proponowanych podwykonawców, zgodnie z art. 25 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca może zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia z podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru zwycięskiego oferenta (zob. podobnie wyrok z dnia 18 marca 2004 r., Siemens i ARGE Telekom, C-314/01, EU:C:2004:159, pkt 45) – źródło: //szukio.pl/fragmenty/2245; frazy wyszukiwania: istotnych części zamówienia, kwalifikacji nie może sprawdzić.
Podobnie orzekł również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z dnia 21 marca 2017 r., sygn. akt: III SA/Lu 826/16: 
(…) jak wywiódł TSUE w wyroku z 14 lipca 2016 r., C-406/14, Wrocław p. Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju, ECLI:EU:C2016:562, jeżeli w dokumentach zamówienia wymaga się od oferentów wskazania w ich ofertach części zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom, oraz proponowanych podwykonawców, zgodnie z art. 25 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca może zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia z podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru zwycięskiego oferenta (zob. podobnie wyrok z dnia 18 marca 2004 r., Siemens i ARGE Telekom, C-314/01, EU:C:2004:159, pkt 45). 
Podobne motywy wsparcia możliwości partycypacji małych i średnich przedsiębiorstw w rynku zamówień publicznych poprzez instytucję podwykonawstwa wskazuje nowa, aktualnie obowiązująca dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (źródło: //szukio.pl/fragmenty/2251; fraza: kluczowych części zamówienia).

Podsumowanie

1. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia przez wykonawcę, jeżeli działanie takie nie narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a przede wszystkim jest proporcjonalne do oczekiwanego efektu, a więc wyłonienia podmiotu, który należycie zrealizuje zamówienie. 
2. Definiując kluczową część, zamawiający musi uwzględnić charakter konkretnego zamówienia i odnieść ją do konkretnych właściwości (wiedzy/doświadczenia/zdolności) wyłonionego wykonawcy, gwarantujących rzetelną realizację. Kluczowe wcale nie musi oznaczać największej wartościowo czy zakresowo części – zob. przykład, w którym za kluczową część przy rozbudowie spalarni uznano prace projektowe i udział projektanta przez cały czas realizacji zamówienia. Kluczowy należy zatem definiować jako najistotniejszy element przesądzający o możliwości realizacji zamówienia.
3. W dokumentacji zamówienia zastrzeżona, kluczowa część musi być jasno i precyzyjnie opisana, tak by wykonawcy nie mieli wątpliwości co do zakresu zastrzeżenia. 
4.  Dopuszczalne jest – w mojej ocenie – wykonywanie zastrzeżonej kluczowej części przez podmiot trzeci, jeżeli jego zdolność do wykonania tej części zamówienia była weryfikowana na etapie procedowania wyboru wykonawcy. W konsekwencji możliwe jest wykazywanie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności wykonania zastrzeżonej kluczowej części na podstawie zasobów podmiotu trzeciego, jeżeli podmiot ten udowodni, że będzie realizował tę część zamówienia.