Trudno jednoznacznie wskazać, od kiedy istnieje podpis. Posługiwano się nim już w starożytności, np. w Rzymie podczas zatwierdzania przez cesarza dekretów czy ustaw. Z pewnością istniał znacznie wcześniej i obecny był wraz z odkryciem pisma. Sam w sobie nie ewoluował znacznie, choć wraz z postępującym rozwojem elektroniki pojawiła się jego nowa forma – podpis elektroniczny.
Mimo że podpis pod dokumentem pozwala na dokonanie czynności prawnej, w powszechnie obowiązujących przepisach prawa brakuje jego definicji legalnej. Z uwagi na fakt, że jest on nieodłącznym elementem codziennego życia, złożenie go jest techniczną czynnością, za pomocą której m.in. składa się oświadczenie woli. Z pozoru oczywiste, a jednak analizując zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i doktrynę Prawa zamówień publicznych, okazuje się, że złożenie podpisu nie zawsze jest równoznaczne z dokonaniem zamierzonej czynności prawnej.
POLECAMY
Przepisy prawa
Artykuł 9 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się w formie pisemnej.
Ważne!
Ustawodawca przewidział szczególną formę wyrażenia oświadczenia woli w procesie udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 14 ust. 1 Pzp kwestie te precyzuje ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny. Z art. 78 § 1 k.c. wynika, iż do zachowania formy pisemnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu pod dokumentem obejmującym treść oświadczenia woli.
Osoba umiejąca czytać, lecz niemogąca pisać, powinna skorzystać z formy zastępczej, wskazanej w art. 79 k.c., np. poprzez odciśnięcie palca na kartce z pisemną wzmianką innej osoby o tożsamości osoby składającej oświadczenie.
Polski ustawodawca na mocy nowelizacji ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. implementował założenia prawodawstwa wspólnotowego, wprowadzając szereg nowych regulacji. Jednym z głównych założeń przywołanej zmiany Pzp było przygotowanie podmiotów realizujących zakupy na podstawie ustawy Pzp do elektronizacji procedur udzielania zamówień publicznych.
Ważne!
Zgodnie z dyspozycją art. 10a ust. 5 Pzp oraz przepisów przejściowych do ustawy Pzp od 18 października 2018 r. oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a także oświadczenia składane przez wykonawców, w tym JEDZ*, będą musiały być podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności.
*W przypadku oświadczenia JEDZ w formie elektronicznej jest ono składane obowiązkowo w postępowaniach wszczętych 18 kwietnia 2018 r. lub później.
Oznacza to, że w przypadku braku podpisu elektronicznego złożona w przetargu oferta będzie nieważna. Istotne jest odwołanie się do art. 781 § 1 k.c., który stanowi, że do zachowania formy elektronicznej czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Kluczowe znaczenie ma także art. 781 § 2 k.c., na mocy, którego oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.
Ważne!
Podczas analizy obecnie obowiązujących przepisów prawa nasuwa się pytanie: Czy forma elektroniczna jest odrębną formą, czy tylko mutacją formy pisemnej? Kontrowersje w tym zakresie potęguje art. 25 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do e-transakcji na rynku wewnętrznym (w skrócie: eIDAS), z którego wynika, że kwalifikowany podpis elektroniczny ma skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu.
W przepisie tym nie ma mowy o równowartości z formą pisemną tylko z podpisem własnoręcznym. Innymi słowy, kwalifikowany podpis elektroniczny jest odpowiednikiem podpisu własnoręcznego.
W przypadku fałszerstwa podpisu ustawodawca przewidział surowe sankcje dla wykonawcy. Jedną z nich jest wykluczenie wykonawcy z postępowania. Wykonawcy powinni mieć jednak świadomość, że wykluczenie z postępowania nie jest dla nich jedyną sankcją. Ponoszą oni także odpowiedzialność karną na podstawie art. 297 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. –Kodeks karny.
Ważne!
Przywołany przepis m.in. stanowi, że podlega karze pozbawienia wolności od trzech miesięcy do lat pięciu ten, kto w celu uzyskania dla siebie lub kogoś innego od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi zamówienia publicznego przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument, albo nierzetelne pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego zamówienia.
Podpis elektroniczny
W systemie zamówień publicznych podpis elektroniczny funkcjonuje od 2004 r. Początkowo związany był głównie z licytacją elektroniczną. Jego definicję legalną zawarto w art. 3 ustawy z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym, zgodnie z którą podpis elektroniczny to dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis elektroniczny.
Obecnie usługi certyfikacyjne związane z kwalifikowanym podpisem elektronicznym świadczy ograniczony krąg podmiotów, a informacje o nich umieszczono na stronie Narodowego Banku Polskiego.
Orzecznictwo
W wyroku KIO z dnia 28 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1189/17, odwołujący zarzucił zamawiającemu bezpodstawne odrzucenie jego oferty. Zamawiający wskazał w zawiadomieniu o wynikach postępowania, że oferta złożona przez odwołującego nie została podpisana, a w związku z tym jest nieważna i podlega odrzuceniu. Swoje stanowisko argumentował tym, że na ostatniej stronie formularza ofertowego, w miejscu przeznaczonym na podpis, znajduje się jedynie pieczęć imienna, a w prawym dolnym rogu strony – parafa.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego przedstawionym w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty i skorzystał z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Potwierdził stan faktyczny opisany przez zamawiającego, jednak zaznaczył, że wszystkie dalsze okoliczności wyrażają wolę odwołującego co do złożenia oferty w brzmieniu określonym i przedstawionym zamawiającemu. Brak podpisu na ostatniej stronie formularza oferty nie może – zdaniem odwołującego – mieć wpływu na skuteczność złożonego oświadczenia woli w rozumieniu art. 78 § 1 k.c. Ponadto wszystkie strony oferty zostały ponumerowane i stanowiły nierozłączną całość, a na dokumencie JEDZ, będącym integralną częścią oferty, znajdują się pieczątka imienna i podpis odwołującego, co pozwala na jego identyfikację.
KIO oddaliła odwołanie i stwierdziła, że znak umieszczony przez odwołującego na formularzu ofertowym nie jest podpisem w rozumieniu art. 78 § 1 k.c. i nie jest używany przez odwołującego na dokumentach wymagających podpisu. Ponadto odwołujący sam przyznał, że znak postawiony na formularzu ofertowym jest parafą. KIO zaznaczyła, że wymóg złożenia oferty w formie pisemnej wynika z treści przepisów ustawy Pzp, zatem odwołanie uznano jako niezasadne.
W uchwale siedmiu sędziów z dnia 30 grudnia 1993 r., sygn. akt: III CZP 146/93, Sąd Najwyższy stwierdził, że podpis wystawcy weksla powinien obejmować co najmniej nazwisko i nie jest wymagane, aby był czytelny. Podpis nieczytelny powinien jednak być złożony w formie zwykle używanej przez wystawcę. Sąd dopuścił również możliwość składania podpisu nieczytelnego wówczas, gdy podpisujący w taki właśnie sposób pisze swoje nazwisko, składając podpisy na dokumentach. Tak wykonany podpis, choć nie daje się odczytać, wyraża napisane nazwisko, a zatem pełni funkcję identyfikacyjną.
Sąd przytoczył również definicję parafki, którą zawarto w słowniku języka polskiego. Stanowi ona, iż parafa oznacza skrót podpisu zwykle urzędowego; inicjały podpisującego dokument, list. Według arbitrów trzeba odróżnić pojęcie parafy od skrótu podpisu. Parafa – jeśli chodzi o formę – oznacza znak ręczny składający się z inicjałów, natomiast skrót podpisu jest podpisem, w którym pominięto niektóre litery w celu uczynienia go krótszym. Parafę odróżnia od podpisu przede wszystkim funkcja – stanowi bowiem sposób sygnowania dokumentu, mający świadczyć o tym, że jest on przygotowany do złożenia podpisu.
Podsumowanie
Z analizy wybranych w artykule przepisów prawa wynika, że do 18 października 2018 r. polski ustawodawca będzie zmuszony usunąć lub zmienić art. 9 ust. 1 Pzp. W przedmiotowym przepisie zawarta jest jedna z fundamentalnych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wiadomo, zgodnie z założeniami unijnych dyrektyw zasada pisemności postępowania zostanie zastąpiona formą elektroniczną. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będą prowadzone poprzez e-platformy zakupowe. Powyższe okoliczności zrewolucjonizują zasady udzielania zamówień publicznych, co może się wiązać z problemami związanymi z prawidłowym zrozumieniem nowych reguł wprowadzonych do systemu zamówień publicznych.
W celu zapobieżenia chaosowi, który może towarzyszyć nowelizacji Pzp, prawodawca powinien wprowadzić klauzule prawa intertemporalnego wskazując, jakie prawo ma być stosowane przy wejściu w życie nowej ustawy wobec stosunków już istniejących, a więc tych, które powstały wcześniej i nadal trwają.
W odniesieniu do podpisu wyrażonego w formie pisemnej pewne jest, że zamawiający i wykonawcy odejdą od jego tradycyjnej formy, zastępując ją formą elektroniczną. Wpłynie to na rozwiązanie większości problemów poruszonych powyżej, np. czy parafę należy uznać za prawidłowo złożony podpis, nie będzie też wątpliwości co do czytelności podpisu czy ewentualnego jego sfałszowania. Nie znaczy to jednak, że wszystkie problemy znikną w jednym momencie, ponieważ bardzo prawdopodobne jest, iż na ich miejsce pojawią się nowe. Przykładem mogą być awarie systemów informatycznych. Niemniej jednak obecnie trudno jest jednoznacznie stwierdzić, czy elektroniczna forma składania podpisu sprawdzi się i będzie korzystniejsza. Z pewnością czas i praktyka to zweryfikują.
.
