Podział zamówienia

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych pt. Szacowanie wartości i udzielanie zamówień, w tym zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami, konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. 

Zamówienie jedno czy odrębne 

W celu ustalenia, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy z zamówieniami odrębnymi, należy posługiwać się takimi kryteriami jak:

• podobieństwo przedmiotowe i funkcjonalne zamówienia – kryterium to powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko zbliżonych przedmiotowo zamówień, lecz także zamówień, które mimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość,
• tożsamość czasowa zamówienia – możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie, ewentualnie możliwość realizacji zamówienia w tym samym czasie,
• możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. 

Innymi słowy, konieczne jest ustalenie, czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę. 

W przeciwnym przypadku, tzn. gdy udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy, należy uznać, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem, przy czym dla przyjęcia powyższej oceny nie ma istotnego znaczenia ustalenie źródeł finansowania danego zamówienia. 
Jeżeli zatem w tym samym czasie możliwe jest udzielenie podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie zamówienia, które może być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem, bez względu na fakt, czy jest ono finansowane przez zamawiającego z jednego, czy też z kilku różnych źródeł (np. z wykorzystaniem środków pochodzących z programów finansowanych ze środków UE). 

Szacowanie wartości 

Wartość określonego powyżej zamówienia należy oszacować zgodnie z postanowieniami art. 32–35 Pzp. Urząd Zamówień Publicznych w przytoczonej opinii zwrócił uwagę, że: nie sam podział jednego zamówienia na części jest zakazany, ale taki, który zmierza do uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej.
W sytuacji, w której poszczególne zamówienia nie mogą być wykonane przez tego samego wykonawcę, pomimo że przedmiot zamówienia można zakwalifikować do tego samego kodu CPV, należy uznać, iż nie mamy do czynienia z jednym zamówieniem, lecz z kilkoma niezależnymi od siebie zamówieniami, których wartość będzie szacowana odrębnie, z zachowaniem reguł określonych w art. 32 i nast. Pzp. Ocena ta, z istoty rzeczy, zawsze będzie dokonywana w konkretnych okolicznościach. 

Korekta finansowa

Instytucja zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Opolskiego nałożyła na zamawiającego korektę finansową w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych w części współfinansowanej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej EFRR). Podstawą jej nałożenia było uznanie, że zamawiający udzielił zamówienia na dostawę aparatury naukowo-badawczej w dziewięciu odrębnych postępowaniach, przekraczając tym samym kwotę, która obligowała zamawiającego do udzielenia zamówienia w postępowaniu o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej je. Zdaniem instytucji zarządzającej stanowiło to naruszenie art. 32 ust. 2 Pzp, gdyż

W skardze na powyższe rozstrzygnięcie zamawiający wniósł o uchylenie obu decyzji wydanych przez instytucję zarządzającą. W odpowiedzi na skargę instytucja zarządzająca wniosła o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wyrok WSA w Opolu

W wyroku z dnia 12 października 2017 r., sygn. akt: II SA/Op 307/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, odnosząc się do zarzutu instytucji zarządzającej, zwrócił uwagę, że 

WSA podkreślił, że: (…) chodzi tu o tożsamość przedmiotową odnoszącą się do tożsamego rodzaju i przeznaczenia przedmiotu zamówienia, tożsamość czasową dotyczącą możliwości udzielenia zamówienia w tym samym czasie oraz tożsamość podmiotową sprowadzającą się do ustalenia możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy zatem wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy, oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia.
W ocenie WSA należy jednak mieć na uwadze, że w świetle art. 32 ust. 2 Pzp sama tożsamość przedmiotów zamówień, możliwość ich przewidzenia w określonej perspektywie czasowej oraz realizacji przez jednego wykonawcę nie przesądzają o nieprawidłowości przeprowadzonej procedury zamówień publicznych. Niedopuszczalny jest tylko taki podział, który dokonuje się w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp. Oznacza to sytuację, gdy zamawiający w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp świadomie dokonuje podziału zamówienia. 
Tego aspektu nie uwzględniła instytucja zarządzająca, dokonując ustaleń i oceny w niniejszej sprawie. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji stwierdzającej, że poprzez udzielenie zamówienia na dostawę aparatury naukowo-badawczej w dziewięciu odrębnych postępowaniach w sprawie doszło do naruszenia przez stronę skarżącą art. 32 ust. 2 Pzp 
i w konsekwencji naruszenia art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 Pzp, nie wynika, aby instytucja zarządzająca analizowała okoliczność, czy celem podziału zamówienia na części i w konsekwencji przyjęcia, w jej ocenie, niewłaściwej wartości zamówienia, był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania Pzp. 
Ustalenia stanowiące podstawę dokonanej oceny, a także zakres argumentacji organu, zdaniem WSA, nie były wystarczające do stwierdzenia, że poszczególne zamówienia nie mogły być samodzielne. Ocena tożsamości przedmiotowej i czasowej poszczególnych zamówień charakteryzuje się znacznym deficytem, a w kwestii możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę instytucja zarządzająca wypowiedziała się arbitralnie, nie powołując żadnych dowodów pozwalających na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia. 
Instytucja zarządzająca nie odniosła się przy tym do zarzutów odwołania, w których wskazywano na brak takiej możliwości oraz zasadność podziału zamówienia z uwagi na zróżnicowanie kodów CPV. 
Biorąc pod uwagę przedmiot poszczególnych zamówień, można zgodzić się – stwierdził WSA – że ogólnoużytkowe przeznaczenie aparatury objętej spornymi zamówieniami (jako służącej celom naukowym, badawczym i dydaktycznym) daje podstawę do stwierdzenia tożsamości przedmiotu zamówień z uwagi na cel, jakiemu aparatura ma służyć. 
Dla ustalenia tożsamości konieczne jest jednak uwzględnienie wszystkich istotnych okoliczności faktycznych i prawnych. Dlatego, odnosząc się do argumentu strony skarżącej dotyczącego uwzględnienia odrębnych przedmiotów zamówień na podstawie kodów CPV, należy uznać, że przedmiotowa kwalifikacja powinna zostać dokonana także przy uwzględnieniu tych kodów.
Na podstawie art. 1 ust. 1 wskazanego rozporządzenia należy bowiem przyjąć, że jednolity system kwalifikacji, określony jako CPV, stosowany jest do zamówień publicznych. WSA zwrócił uwagę, że

Powyższe uzasadnia stwierdzenie, że stosowanie jednolitych kodów klasyfikacji służy realizacji zasady przejrzystości i zapewnieniu równego dostępu do zamówień publicznych. Uwzględniając zatem przyjęty w rozporządzeniu system klasyfikacji, nie można kwestionować, że aspekt techniczny i funkcjonalne przeznaczenie poszczególnych urządzeń mogą decydować o odrębności przedmiotowej poszczególnych zamówień, a ocena w tym zakresie powinna uwzględniać przede wszystkim fakt, że według przyjętej klasyfikacji wszystkie urządzenia objęte spornymi zamówieniami należą do jednego działu (który określają dwie pierwsze cyfry kodu: 38) pod nazwą „Sprzęt laboratoryjny, optyczny i precyzyjny (z wyjątkiem szklanego)”. 
Wszystkie zatem były objęte takim samym, ogólnym kodem 38000000-5 i miały takie samo przeznaczenie, jako sprzęt naukowy, badawczy i dydaktyczny. Na tej podstawie można było przyjąć, że wszystkie sporne zamówienia były tożsame przedmiotowo, gdyż wszystkie w ogólnym ujęciu technicznym i funkcjonalnym dotyczyły sprzętu laboratoryjnego. Tym samym ocenę instytucji zarządzającej w zakresie stwierdzenia tożsamości przedmiotowej zamówień, choć pozbawioną odniesienia do kodów CPV, należało uznać za prawidłową.

Jak już wcześniej wskazano, kluczowe dla takiej oceny jest jednoczesne stwierdzenie tożsamości czasowej i podmiotowej. Tymczasem ocena instytucji zarządzającej odnośnie do tożsamości czasowej została przedstawiona w kontekście ogólnych uwag dotyczących możliwości oszacowania przez beneficjenta łącznie planowanych wydatków już na etapie przygotowania wniosku oraz obowiązku planowania przez niego wydatków, z uwzględnieniem całego okresu trwania projektu. Instytucja zarządzająca nie dokonała jednak ustaleń faktycznych co do rzeczywistej możliwości udzielenia spornych zamówień w tym samym czasie. 

Tożsamość czasowa

WSA uznał, że niewystarczające dla uznania tożsamości czasowej zamówienia (zamówień) jest poprzestanie na stwierdzeniu, że okres realizacji projektu determinuje uznanie, iż wszelkie dostawy wykonane w ramach jego realizacji są jednym zamówieniem. Takie rozumienie pojęcia zamówienia w kontekście art. 32 ust. 2 Pzp eliminowałoby wagę ustaleń w zakresie pozostałych kryteriów. Ustalenia czasowe pomiędzy zamówieniami mogą dowodzić ich powiązania bądź braku powiązań z kryteriami podmiotowo-przedmiotowymi, a tego organ w niniejszej sprawie jednak nie wskazał.
W kwestii możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę instytucja zarządzająca zarzuciła z kolei zamawiającemu brak dochowania należytej staranności przy ustalaniu, że faktycznie zamówienia nie mogły być zrealizowane przez jednego wykonawcę, a także brak uwzględnienia dopuszczalności ubiegania się o zrealizowanie zamówienia wspólnie przez wykonawców, którzy nie są w stanie samodzielnie go zrealizować. Zdaniem WSA taka ocena również nie może być uznana za prawidłową. Instytucja zarządzająca nie ustaliła bowiem żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na to, że wszystkie sporne zamówienia mogły zostać wykonane przez jednego wykonawcę lub wspólnie przez kilku wykonawców. 
WSA uznał, że przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, instytucja zarządzająca powinna uwzględnić wszystkie okoliczności sprawy. 
Tymczasem to, czy zamawiający działał w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, tj. uniknięcia określonych obowiązków bądź uzyskania szczególnych uprawnień w wyniku ich niespełnienia, nie było w niniejszej sprawie w ogóle przedmiotem oceny instytucji zarządzającej. W szczególności, na podstawie okoliczności faktycznych dotyczących udzielonych zamówień, organ nie dokonał ustaleń, czy podział zmówienia mógł być uzasadniony innymi względami niż niezastosowanie Pzp. Kwestia ta powinna być oceniona w kontekście okoliczności faktycznych ustalonych w niniejszej sprawie, dotyczących udzielenia spornych zamówień.

Podsumowanie

W wyroku z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt: I GSK 3076/15, Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił natomiast uwagę, że w celu wykazania nieuprawnionego podziału zamówienia konieczne jest przedstawienie rzeczywistych przyczyn dokonanego podziału. Niewykazanie uzasadnionych przyczyn podziału zamówienia nie może stanowić podstawy do przyjęcia, że celem podziału było niestosowanie ustawy Pzp.