Zasadą wynikającą z art. 36a ust. 1 Pzp jest to, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Wyjątek określa ust. 2 tego artykułu, z którego wynika, iż zamawiający może zastrzec w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi czy też prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy, przy czym nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa traktowane jest jako naruszenie w postępowaniu zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
POLECAMY
Ważne!
Zgodnie z art. 36a ust. 2a Pzp wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12–14 na świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót.
Wykonawca, który zamierza uczestniczyć w procedurze udzielenia zamówienia publicznego, samodzielnie decyduje, czy w trakcie realizacji zamówienia będzie korzystał z podwykonawców, czy też całe zamówienie zostanie zrealizowane przez tego wykonawcę.
Orzecznictwo Izby wypracowało stanowisko, że podanie w ofercie nazw podwykonawców ma charakter informacyjny, w związku z czym brak podania w formularzu ofertowym informacji o podwykonawcach nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i w takiej sytuacji nie skutkuje odrzuceniem oferty.
Odmienne regulacje zawarte są w przepisach dotyczących zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, z których wynika, że zamawiający może zobowiązać wykonawcę do zawarcia umowy o podwykonawstwo, określając w ogłoszeniu o zamówieniu przedział wartości obejmujących minimalny i maksymalny procent wartości umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który ma być przedmiotem umowy o podwykonawstwo.
Kierunek interpretacji
Spory rozpoznawane przez Izbę w roku 2017 związane z powołanymi regulacjami umożliwiły ustalenie kierunku interpretacji nowych przepisów wprowadzonych ustawą nowelizacyjną.
Ważne!
Wyjaśnienia wymagała kwestia, czy brak wskazania przez wykonawcę w ofercie nazwy podwykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający, działając na podstawie art. 36b ust. 1 Pzp, żądał podania tych nazw, stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powodującą obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izby wypracowało stanowisko, że podanie w ofercie nazw podwykonawców ma charakter informacyjny, w związku z czym brak podania w formularzu ofertowym informacji o podwykonawcach nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
i w związku z tym nie skutkuje odrzuceniem oferty.
W wyroku z 13 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 192/17, Izba wyraziła pogląd, że za brakiem możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w przypadku niewskazania w ofercie nazw podwykonawców na żądanie zamawiającego, przemawia m.in. to, iż stosownie do przepisów Pzp wskazany w ofercie podwykonawca na etapie realizacji umowy może być zastąpiony innym oraz dopuszczona jest możliwość późniejszej weryfikacji podwykonawcy. Ponadto żądanie wskazania podwykonawcy odnosi się do wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania firm podwykonawców, co uwzględniając art. 71 dyrektywy klasycznej, należy rozmieć jako podanie ewentualnych proponowanych podwykonawców. Tym samym „zamiar”, o którym mowa w art. 36b ust. 1 Pzp, odnosi się do projektu, pewnego zarysu listy podwykonawców proponowanych przez wykonawcę.
Ważne!
Izba zauważyła także, iż uznanie, że brak podania w ofercie wyczerpującej listy firm podwykonawców, skutkuje odrzuceniem oferty, prowadziłoby do nadmiernego formalizmu oraz dyskryminacji wykonawców, którzy zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy nie podaliby nazw podwykonawców, którzy nie są im jeszcze znani.
Wykonawcy ci znaleźliby się w zdecydowanie gorszej sytuacji niż wykonawcy, którzy podaliby nazwy podwykonawców, pomimo iż takie podmioty w tej roli nie wystąpią, tylko po to, aby uniknąć odrzucenia oferty.
Izba stwierdziła również, iż podwykonawstwo dotyczy etapu realizacji zamówienia i podanie nazw podwykonawców ma charakter wtórny, istotne znaczenie ma treść oferty, w rozumieniu opisu i wskazania zakresu zobowiązania, które wykonawca na siebie przyjmuje i które zaciąga.
Podobne stanowisko zaprezentowała Izba w wyrokach z: 4 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1756/17, 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 534/17 i KIO 540/17, 21 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2336/17. W wyroku z 17 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2320/17, Izba wyraziła również pogląd, że nie ma uzasadnienia dla bardziej rygorystycznego traktowania wykonawców, którzy na etapie składania ofert jeszcze nie znają podwykonawców, ale już planują część zamówienia powierzyć innym podmiotom, niż tych, którzy dopiero na etapie realizacji zamówienia zdecydują się na powierzenie części zamówienia innemu podmiotowi.
Opowiadając się za omawianym kierunkiem wykładni w wyroku z 22 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 234/17, Izba wyraziła pogląd, iż sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot przedstawiony w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów.
Wszelkie niezgodności powinny być oceniane z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.
Również w wyroku z 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1528/17, Izba wyraziła przekonanie, że wskazanie przez wykonawcę zakresu prac, jakie zamierza powierzyć podwykonawcy, ma charakter informacyjny i nie przesądza o zgodności czy o braku zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Ustalony kierunek wykładni art. 36b ust. 1 Pzp kładzie nacisk na interpretację tego przepisu w kontekście innych regulacji ustawy i Kodeksu cywilnego. Informacje dotyczące nazw podwykonawców nie stanowią treści oferty sensu stricto i w związku z tym brak podania w ofercie informacji o podwykonawcach nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, skutkującej odrzuceniem oferty. Wykonawcy na etapie składania oferty nie muszą znać pełnej listy podwykonawców, a ich wskazanie może nastąpić także na etapie realizacji umowy.
Potwierdzenie spełniania warunków
Inaczej przedstawia się sprawa podwykonawstwa w sytuacji, gdy wykonawca polega na zdolnościach lub zasobach innych podmiotów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stosownie bowiem do art. 22a ust. 2 Pzp w takim przypadku wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, przy czym stosownie do ust. 4 tego artykułu w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli wykonują one roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, a zatem – co wielokrotnie jest podkreślane w orzeczeniach Izby – konieczne jest realne zaangażowanie podmiotu trzeciego w wykonanie tych części prac.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe bądź sytuacja ekonomiczna czy finansowa podmiotu, na którego zasobach wykonawca polega, nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie przez niego określonym zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami, lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe bądź sytuację finansową wymaganą dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Ważne!
Problemem, który wielokrotnie wymagał rozstrzygnięcia Izby, była kwestia możliwości powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, w sytuacji gdy w momencie składania oferty nie wskazywał on w tym zakresie podmiotu trzeciego, lecz opierał się na własnych zdolnościach.
W orzecznictwie Izby w roku 2017 kształtowała się wykładnia wskazanych przepisów ustawy uwzględniająca nie tylko nowe regulacje prawa europejskiego, ale również tezy wynikające z wyroku TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (Esaprojekt). Wyrażono pogląd, że
Ważne!
w sytuacji, gdy wykonawca, składając ofertę, dla potwierdzenia spełnienia konkretnego warunku udziału opiera się jedynie na własnych zdolnościach, a okaże się, że przedłożone przez niego oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełnienia tego warunku, nie może w ramach uzupełnienia na wezwanie zamawiającego przedstawić dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie powołać się na ich zdolności w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Dyrektywa klasyczna nie przewiduje możliwości powołania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału przez wykonawcę, który w momencie składania oferty opierał się jedynie na własnych zdolnościach. Pogląd ten został wyrażony w wyrokach z: 21 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2336/17, 16 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1581/17, 4 września 2017 r., sygn. akt: 1755/17.
W wyroku z 31 sierpnia 2017 r., sygn. akt: 1661/17, Izba podkreśliła, że stanowisko TSUE zostało sformułowane na tle zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które obowiązują także na gruncie nowych dyrektyw.
Za brakiem możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w przypadku niewskazania w ofercie nazw podwykonawców na żądanie zamawiającego, przemawia m.in. to, iż stosownie do przepisów Pzp wskazany w ofercie podwykonawca na etapie realizacji umowy może być zastąpiony innym oraz dopuszczona jest możliwość późniejszej weryfikacji podwykonawcy.
Zasady te, a także zasada przejrzystości, stoją na przeszkodzie negocjacjom pomiędzy zamawiającym a wykonawcami po otwarciu ofert. Oznacza to, że oferta nie może być modyfikowana, w tym pod względem podmiotowym, po terminie składania ofert, z zastrzeżeniem możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie innym podmiotem trzecim, lub przez samego wykonawcę, który to wyjątek wynika z art. 63 dyrektywy klasycznej i art. 22a ust. 6 Pzp.
W wyroku z 18 lipca 2017 r., sygn. akt: 1380/17, Izba potwierdziła możliwości posłużenia się potencjałem podmiotu udostępniającego swoje zasoby, o którym mowa w art. 22a Pzp, zwracając jednocześnie uwagę, że z obowiązujących przepisów dyrektyw, Pzp oraz orzecznictwa TSUE wynika, iż uprawnienie to jest ograniczone pewnymi warunkami wskazanymi m.in. w art. 22a ust. 2–4 Pzp i w czasie, tj. w chwili składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ewentualnie, jeśli nie było obowiązku takiego wskazania w ofercie lub wniosku – w chwili przedstawiania dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 Pzp. Jeżeli natomiast wykonawca nie uczyni tego w tym momencie, uprawnienie to wygasa.
Ważne!
Należy zauważyć, że zagadnienia związane z podwykonawstwem występują nie tylko na etapie realizacji umów, ale są również istotne w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W roku 2017 ujawniły się problemy wymagające rozstrzygnięcia Izby, dotyczące zarówno oceny zdolności podmiotowej wykonawców, w związku z powołaniem się na zasoby podwykonawcy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i czynności badania i oceny ofert, w związku z wymaganiem wskazania nazw podwykonawców w ofercie. Wykładnia przepisów dotycząca podwykonawców w omawianym zakresie pozwala na stwierdzenie, że orzecznictwo Izby dokonuje odczytania nowych norm z uwzględnieniem prawa europejskiego i przy poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych.
