Dołącz do czytelników
Brak wyników

Problematyka podwykonawstwa

Artykuły | 30 października 2018 | NR 167
192

Definicję umowy o podwykonawstwo zawiera art. 2 pkt 9b Pzp, który stanowi, że ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo, należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami

Zasadą wynikającą z art. 36a ust. 1 Pzp jest to, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Wyjątek określa ust. 2 tego artykułu, z którego wynika, iż zamawiający może zastrzec w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi czy też prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy, przy czym nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa traktowane jest jako naruszenie w postępowaniu zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp. 

Ważne!

Zgodnie z art. 36a ust. 2a Pzp wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12–14 na świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót. 

Wykonawca, który zamierza uczestniczyć w procedurze udzielenia zamówienia publicznego, samodzielnie decyduje, czy w trakcie realizacji zamówienia będzie korzystał z podwykonawców, czy też całe zamówienie zostanie zrealizowane przez tego wykonawcę.  

Orzecznictwo Izby wypracowało stanowisko, że podanie w ofercie nazw podwykonawców ma charakter informacyjny, w związku z czym brak podania w formularzu ofertowym informacji o podwykonawcach nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89  ust. 1 pkt 2 Pzp i w takiej sytuacji nie  skutkuje odrzuceniem oferty. 

Odmienne regulacje zawarte są w przepisach dotyczących zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, z których wynika, że zamawiający może zobowiązać wykonawcę do zawarcia umowy o podwykonawstwo, określając w ogłoszeniu o zamówieniu przedział wartości obejmujących minimalny i maksymalny procent wartości umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który ma być przedmiotem umowy o podwykonawstwo.

Kierunek interpretacji

Spory rozpoznawane przez Izbę w roku 2017 związane z powołanymi regulacjami umożliwiły ustalenie kierunku interpretacji nowych przepisów wprowadzonych ustawą nowelizacyjną. 

Ważne!

Wyjaśnienia wymagała kwestia, czy brak wskazania przez wykonawcę w ofercie nazwy podwykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający, działając na podstawie art. 36b ust. 1 Pzp, żądał podania tych nazw, stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powodującą obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 
ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Izby wypracowało stanowisko, że podanie w ofercie nazw podwykonawców ma charakter informacyjny, w związku z czym brak podania w formularzu ofertowym informacji o podwykonawcach nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 
i w związku z tym nie skutkuje odrzuceniem oferty. 

W wyroku z 13 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 192/17, Izba wyraziła pogląd, że za brakiem możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w przypadku niewskazania w ofercie nazw podwykonawców na żądanie zamawiającego, przemawia m.in. to, iż stosownie do przepisów Pzp wskazany w ofercie podwykonawca na etapie realizacji umowy może być zastąpiony innym oraz dopuszczona jest możliwość późniejszej weryfikacji podwykonawcy. Ponadto żądanie wskazania podwykonawcy odnosi się do wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania firm podwykonawców, co uwzględniając art. 71 dyrektywy klasycznej, należy rozmieć jako podanie ewentualnych proponowanych podwykonawców. Tym samym „zamiar”, o którym mowa w art. 36b ust. 1 Pzp, odnosi się do projektu, pewnego zarysu listy podwykonawców proponowanych przez wykonawcę.

Ważne!

Izba zauważyła także, iż uznanie, że brak podania w ofercie wyczerpującej listy firm podwykonawców, skutkuje odrzuceniem oferty, prowadziłoby do nadmiernego formalizmu oraz dyskryminacji wykonawców, którzy zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy nie podaliby nazw podwykonawców, którzy nie są im jeszcze znani. 

 

Wykonawcy ci znaleźliby się w zdecydowanie gorszej sytuacji niż wykonawcy, którzy podaliby nazwy podwykonawców, pomimo iż takie podmioty w tej roli nie wystąpią, tylko po to, aby uniknąć odrzucenia oferty. 

Izba stwierdziła również, iż podwykonawstwo dotyczy etapu realizacji zamówienia i podanie nazw podwykonawców ma charakter wtórny, istotne znaczenie ma treść oferty, w rozumieniu opisu i wskazania zakresu zobowiązania, które wykonawca na siebie przyjmuje i które zaciąga. 

Podobne stanowisko zaprezentowała Izba w wyrokach z: 4 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1756/17, 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 534/17 i KIO 540/17, 21 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2336/17. W wyroku z 17 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2320/17, Izba wyraziła również pogląd, że nie ma uzasadnienia dla bardziej rygorystycznego traktowania wykonawców, którzy na etapie składania ofert jeszcze nie znają podwykonawców, ale już planują część zamówienia powierzyć innym podmiotom, niż tych, którzy dopiero na etapie realizacji zamówienia zdecydują się na powierzenie części zamówienia innemu podmiotowi. 

Opowiadając się za omawianym kierunkiem wykładni w wyroku z 22 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 234/17, Izba wyraziła pogląd, iż sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot przedstawiony w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów.

Wszelkie niezgodności powinny być oceniane z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. 

Również w wyroku z 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1528/17, Izba wyraziła przekonanie, że wskazanie przez wykonawcę zakresu prac, jakie zamierza powierzyć podwykonawcy, ma charakter informacyjny i nie przesądza o zgodności czy o braku zgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Ustalony kierunek wykładni art. 36b ust. 1 Pzp kładzie nacisk na interpretację tego przepisu w kontekście innych regulacji ustawy i Kodeksu cywilnego. Informacje dotyczące nazw podwykonawców nie stanowią treści oferty sensu stricto i w związku z tym brak podania w ofercie informacji o podwykonawcach nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, skutkującej odrzuceniem oferty. Wykonawcy na etapie składania oferty nie muszą znać pełnej listy podwykonawców, a ich wskazanie może nastąpić także na etapie realizacji umowy. 

Potwierdzenie spełniania warunków

Inaczej przedstawia się sprawa podwykonawstwa w sytuacji, gdy wykonawca polega na zdolnościach lub zasobach innych podmiotów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy