Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

21 sierpnia 2018

NR 151 (Kwiecień 2017)

Podwykonawstwo w prawie i praktyce

0 48

Podwykonawca to podmiot, z którym zawarto umowę o podwykonawstwo. Umowa ta, zdefiniowana w art. 2 pkt 9a Pzp, to umowa w formie pisemnej, odpłatna, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku robót budowlanych również pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą. 

Wszędzie tam, gdzie ustawa, a więc także jej nowelizowane przepisy, odnoszą się w jakikolwiek sposób do podwykonawstwa, należy przez pryzmat tej definicji odczytywać uprawnienia zamawiającego i obowiązki wykonawcy oraz podwykonawcy. Wykładnia rozszerzająca te stosunki na podmioty, których świadczenie wobec wykonawcy nie będzie stanowić części zamówienia nabywanego przez zamawiającego (a więc niebędące podwykonawcami), jest niedopuszczalna.

W ustawie – Prawo zamówień publicznych, po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r., podwykonawstwa dotyczą m.in. znowelizowane art. 36b ust. 1, 25a ust. 5, 36ba, 36b ust. 1a i 1b, uchylony 36a ust. 3 Pzp. Ich interpretacja dla zamawiających i wykonawców bywa trudna, stąd próba analizy wymienionych powyżej przepisów.

Artykuł 36b ust. 1 Pzp

Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.

Przepis kształtuje obowiązek zamawiającego. Musi on nie tylko – jak przed nowelizacją Pzp – domagać się, by wykonawca podał zakres zamierzonego podwykonawstwa, lecz także wskazał konkretnych podwykonawców. Nie jest przy tym jasne – w świetle wykładni językowej – czy jest możliwa interpretacja rozłączna, tj. podanie przez wykonawcę w odpowiedzi na takie żądanie części zamówienia przeznaczonych do realizacji przez podwykonawców i pominięcie wskazania konkretnych podwykonawców. Moim zdaniem obowiązek podania zarówno części zamówienia, jak i skonkretyzowania podwykonawców, jest uzależniony od „zamiaru”.

Zamiar, odnosząc się zarówno do przedmiotu zamówienia, jak i podmiotów (podwykonawców), może być zróżnicowany co do precyzji. O ile więc przedmiot podwykonawstwa wykonawca potrafi wskazać jednoznacznie, o tyle winien to uczynić. Jeśli jednocześnie nie powiązał tego zamiaru z konkretnymi podwykonawcami, ich nazw nie musi podawać, a zamawiający nie ma podstaw prawnych, by domagać się ich wskazania, gdyż o tym obowiązku przesądza subiektywny zamiar wykonawcy.

Z przyczyn oczywistych nie sposób sobie wyobrazić, by zamawiający potrafił dowieść, że zamiar taki po stronie wykonawcy istniał, a podwykonawcy nie zostali wskazani. Bez takiego dowodu zamawiający nie może wyprowadzać jakichkolwiek negatywnych wniosków wobec oferty wykonawcy. Do analogicznych wniosków prowadzi prowspólnotowa wykładnia przepisu, dokonana w świetle art. 71 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, który wskazuje, że żądanie indywidualizacji podwykonawców już przy składaniu oferty dotyczy ewentualnych, proponowanych podwykonawców, a więc nie ma charakteru obowiązku.

Prawo zamawiającego dotyczy tylko podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Zgodnie z art. 432 k.c. pod firmą działa przedsiębiorca. Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, która nie jest osobą prawną, ale której ustawa przyznaje zdolność prawną, która prowadzi działalność gospodarczą i zawodową we własnym imieniu.

Ważne!

Jeśli więc podwykonawca nie jest przedsiębiorcą, brak w tym przepisie podstaw żądania, by jego nazwa (nie firma, bo tej nie posiada) była podawana w ofercie wykonawcy, nawet gdy ten ma już skonkretyzowany zamiar korzystania z podwykonawstwa takiej osoby.

Jednak podwykonawcy – niebędący przedsiębiorcami (czyli w zasadzie wyłącznie osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej) – muszą być także na żądanie zamawiającego identyfikowani z nazwiska już w ofercie lub we wniosku, na podstawie art. 22d ust. 3 Pzp, gdy zamawiający postanowi badać ich kwalifikacje ze względu na ocenę zdolności do wykonania zamówienia. Mimo że nie wskazano tego jednoznacznie w przepisie, nie dotyczy on badania wszystkich osób – wszystkich podwykonawców, jakimi wykonawca ma zamiar się posłużyć. Żądanie w świetle zasady proporcjonalności (o której mowa poniżej) zamawiający musi ograniczyć do oceny osób, których kwalifikacje wywierają wpływ na należytość wykonania świadczenia i w inny sposób tej należytości nie da się zapewnić. Tylko tego dotyczy art. 22 ust. 3 Pzp.

Zamiar, jako podstawa czynności wykonawcy, rodzi dalsze konsekwencje, także w przedmiotowym ujęciu podwykonawstwa. Ustawodawca – po okresie obowiązywania normy o charakterze imperatywnym, tj. brzmieniu przepisu art. 36 ust. 4 Pzp: Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom – utrzymał istniejącą od dnia 24 grudnia 2013 r. normę o charakterze ius dispositivum, tj. wykazanie podwykonawstwa lub jego brak świadczy wyłącznie o zamiarze istniejącym w chwili złożenia oferty.

Zamiar nie jest niezmiennym składnikiem oświadczenia woli. Wykonawca nie musi więc z niego skorzystać, zawsze może wykonać zamówienie samodzielnie, mimo że zamierzał korzystać z podwykonawstwa (nieoferującego potencjału podmiotu trzeciego). Z drugiej strony brak zamiaru korzystania z podwykonawstwa w chwili składania oferty nie może przesądzać o niemożności powstania takiego zamiaru w przyszłości.

Podsumowanie

Wprowadzenie podwykonawstwa (a w konsekwencji podwykonawców) do umowy opartej na ofercie, w której takiego zamiaru nie wyrażono, będzie wówczas wiązało się z ogólnymi regułami wykonywania umów – informowanie lub zgoda zamawiającego (w zależności od okoliczności faktycznych i prawnych) o podwykonawstwie.

Artykuł 25a ust. 5 Pzp 

Na żądanie zamawiającego wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, składa jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ) dla każdego z podwykonawców, jeżeli wartość zamówienia jest równa wartościom unijnym lub przekracza je, oraz zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu, o braku przesłanek wykluczenia w zamówieniach mniejszych.

Przepis, podobnie jak art. 36b ust. 1 Pzp, odnosi się do sytuacji, w której wykonawca zamierza powi...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy