Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

21 sierpnia 2018

NR 151 (Kwiecień 2017)

Podwykonawstwo w prawie i praktyce

0 291

Podwykonawca to podmiot, z którym zawarto umowę o podwykonawstwo. Umowa ta, zdefiniowana w art. 2 pkt 9a Pzp, to umowa w formie pisemnej, odpłatna, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku robót budowlanych również pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą. 

Wszędzie tam, gdzie ustawa, a więc także jej nowelizowane przepisy, odnoszą się w jakikolwiek sposób do podwykonawstwa, należy przez pryzmat tej definicji odczytywać uprawnienia zamawiającego i obowiązki wykonawcy oraz podwykonawcy. Wykładnia rozszerzająca te stosunki na podmioty, których świadczenie wobec wykonawcy nie będzie stanowić części zamówienia nabywanego przez zamawiającego (a więc niebędące podwykonawcami), jest niedopuszczalna.

W ustawie – Prawo zamówień publicznych, po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r., podwykonawstwa dotyczą m.in. znowelizowane art. 36b ust. 1, 25a ust. 5, 36ba, 36b ust. 1a i 1b, uchylony 36a ust. 3 Pzp. Ich interpretacja dla zamawiających i wykonawców bywa trudna, stąd próba analizy wymienionych powyżej przepisów.

Artykuł 36b ust. 1 Pzp

Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.

Przepis kształtuje obowiązek zamawiającego. Musi on nie tylko – jak przed nowelizacją Pzp – domagać się, by wykonawca podał zakres zamierzonego podwykonawstwa, lecz także wskazał konkretnych podwykonawców. Nie jest przy tym jasne – w świetle wykładni językowej – czy jest możliwa interpretacja rozłączna, tj. podanie przez wykonawcę w odpowiedzi na takie żądanie części zamówienia przeznaczonych do realizacji przez podwykonawców i pominięcie wskazania konkretnych podwykonawców. Moim zdaniem obowiązek podania zarówno części zamówienia, jak i skonkretyzowania podwykonawców, jest uzależniony od „zamiaru”.

Zamiar, odnosząc się zarówno do przedmiotu zamówienia, jak i podmiotów (podwykonawców), może być zróżnicowany co do precyzji. O ile więc przedmiot podwykonawstwa wykonawca potrafi wskazać jednoznacznie, o tyle winien to uczynić. Jeśli jednocześnie nie powiązał tego zamiaru z konkretnymi podwykonawcami, ich nazw nie musi podawać, a zamawiający nie ma podstaw prawnych, by domagać się ich wskazania, gdyż o tym obowiązku przesądza subiektywny zamiar wykonawcy.

Z przyczyn oczywistych nie sposób sobie wyobrazić, by zamawiający potrafił dowieść, że zamiar taki po stronie wykonawcy istniał, a podwykonawcy nie zostali wskazani. Bez takiego dowodu zamawiający nie może wyprowadzać jakichkolwiek negatywnych wniosków wobec oferty wykonawcy. Do analogicznych wniosków prowadzi prowspólnotowa wykładnia przepisu, dokonana w świetle art. 71 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, który wskazuje, że żądanie indywidualizacji podwykonawców już przy składaniu oferty dotyczy ewentualnych, proponowanych podwykonawców, a więc nie ma charakteru obowiązku.

Prawo zamawiającego dotyczy tylko podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Zgodnie z art. 432 k.c. pod firmą działa przedsiębiorca. Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, która nie jest osobą prawną, ale której ustawa przyznaje zdolność prawną, która prowadzi działalność gospodarczą i zawodową we własnym imieniu.

Ważne!

Jeśli więc podwykonawca nie jest przedsiębiorcą, brak w tym przepisie podstaw żądania, by jego nazwa (nie firma, bo tej nie posiada) była podawana w ofercie wykonawcy, nawet gdy ten ma już skonkretyzowany zamiar korzystania z podwykonawstwa takiej osoby.

Jednak podwykonawcy – niebędący przedsiębiorcami (czyli w zasadzie wyłącznie osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej) – muszą być także na żądanie zamawiającego identyfikowani z nazwiska już w ofercie lub we wniosku, na podstawie art. 22d ust. 3 Pzp, gdy zamawiający postanowi badać ich kwalifikacje ze względu na ocenę zdolności do wykonania zamówienia. Mimo że nie wskazano tego jednoznacznie w przepisie, nie dotyczy on badania wszystkich osób – wszystkich podwykonawców, jakimi wykonawca ma zamiar się posłużyć. Żądanie w świetle zasady proporcjonalności (o której mowa poniżej) zamawiający musi ograniczyć do oceny osób, których kwalifikacje wywierają wpływ na należytość wykonania świadczenia i w inny sposób tej należytości nie da się zapewnić. Tylko tego dotyczy art. 22 ust. 3 Pzp.

Zamiar, jako podstawa czynności wykonawcy, rodzi dalsze konsekwencje, także w przedmiotowym ujęciu podwykonawstwa. Ustawodawca – po okresie obowiązywania normy o charakterze imperatywnym, tj. brzmieniu przepisu art. 36 ust. 4 Pzp: Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom – utrzymał istniejącą od dnia 24 grudnia 2013 r. normę o charakterze ius dispositivum, tj. wykazanie podwykonawstwa lub jego brak świadczy wyłącznie o zamiarze istniejącym w chwili złożenia oferty.

Zamiar nie jest niezmiennym składnikiem oświadczenia woli. Wykonawca nie musi więc z niego skorzystać, zawsze może wykonać zamówienie samodzielnie, mimo że zamierzał korzystać z podwykonawstwa (nieoferującego potencjału podmiotu trzeciego). Z drugiej strony brak zamiaru korzystania z podwykonawstwa w chwili składania oferty nie może przesądzać o niemożności powstania takiego zamiaru w przyszłości.

Podsumowanie

Wprowadzenie podwykonawstwa (a w konsekwencji podwykonawców) do umowy opartej na ofercie, w której takiego zamiaru nie wyrażono, będzie wówczas wiązało się z ogólnymi regułami wykonywania umów – informowanie lub zgoda zamawiającego (w zależności od okoliczności faktycznych i prawnych) o podwykonawstwie.

Artykuł 25a ust. 5 Pzp 

Na żądanie zamawiającego wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, składa jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ) dla każdego z podwykonawców, jeżeli wartość zamówienia jest równa wartościom unijnym lub przekracza je, oraz zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu, o braku przesłanek wykluczenia w zamówieniach mniejszych.

Przepis, podobnie jak art. 36b ust. 1 Pzp, odnosi się do sytuacji, w której wykonawca zamierza powierzyć część zamówienia konkretnym podwykonawcom. Brak tak skonkretyzowanego zamiaru w ujęciu podmiotowym, tj. brak wiedzy o tym, jakimi podwykonawcami wykonawca się posłuży, zwalnia wykonawcę od składania oświadczeń o sytuacji podwykonawców.

Ważne!

Przepis o obowiązku złożenia JEDZ, dla znanych w chwili składania ofert podwykonawców, ogranicza się do wykazania w tym oświadczeniu braku przesłanek wykluczenia z postępowania.

Jedynie podwykonawcy będący jednocześnie udostępniającymi potencjał są badani w szerszym zakresie – posiadania tego potencjału. Jednak już samo badanie przesłanek wykluczenia oznacza, że nie tylko wykonawca, ale także każdy podwykonawca, nawet najdrobniejszej części świadczenia, będzie z woli zamawiającego weryfikowany pod kątem spełniania wymogów określonych w art. 24 Pzp.

Bazując na językowej wykładni przepisu, można dojść do wniosku, że zasada niepodlegania wykluczaniu z postępowania zostaje rozszerzona na podwykonawców. Nie można jednak przyjąć, że prawo zamawiającego przy jej stosowaniu jest nieograniczone. Limituje je zasada proporcjonalności, wprowadzona do art. 7 Pzp. Zasada ta znana jest z Konstytucji RP jako zakaz nadmiernej ingerencji zamawiającego w swobodę (również konstytucyjną) wolności gospodarczej wykonawcy. Zamawiający, stosując zasadę proporcjonalności, nie może ustanawiać ograniczeń przekraczających pewien stopień uciążliwości dla ubiegających się o zamówienie, zwłaszcza ograniczeń o zaburzonej proporcji pomiędzy stopniem naruszenia uprawnień podmiotów gospodarczych, a rangą podlegającego ochronie interesu publicznego.

Ważne!

W ocenie TK (wyrok z dnia 8 lipca 2008 r., sygn. akt: K 46/07) wszelka ingerencja w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej musi być dokonywana środkami adekwatnymi do zamierzonego celu.

Naruszeniem zasady proporcjonalności będzie ograniczenie wykonawców do ustalania zasad ich działania, gdy nie jest to niezbędne dla osiągnięcia założonego celu zamawiającego, a jedynie sprzyja temu celowi czy ułatwia jego osiągnięcie. Wyłącznie więc wykazanie, że podwykonawcy niespełniający przesłanek wykluczenia niweczą możliwość prawidłowej realizacji zamówienia, pozwoli domagać się, by przesłanki te podwykonawcy spełniali.

Ciężar wykazania niemożności realizacji zamówienia z udziałem podwykonawców, wobec których przesłanki wykluczenia zachodzą, obciąży zamawiającego jako twórcę reguł przetargu. Podobnie (w świetle zasady proporcjonalności) musi być oceniana norma art. 36ba ust. 2 Pzp, zgodnie z którą, jeżeli zamawiający w dowolnym momencie stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca obowiązany jest zastąpić tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia wykonania części zamówienia.

Nie jest także jasne, kto winien złożyć odpowiednie oświadczenie w formie JEDZ. Przepis wskazuje, iż to wykonawca składa jednolite dokumenty dotyczące podwykonawców. Jednakże trudno wywnioskować, czy w pojęciu „składa” chodzi o faktyczną czynność złożenia poprzez dołączenie do oferty (wniosku) wykonawcy, czy o złożenie oświadczenia woli (a raczej wiedzy). Powstaje więc pytanie, czy ma być to oświadczenie wykonawcy potwierdzające, iż podwykonawca odpowiada wymogom zamawiającego, czy oświadczenie samego podwykonawcy. Ustawa nie daje jednoznacznej odpowiedzi.

Podsumowanie

Rozporządzenie wykonawcze KE 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia wskazuje w instrukcji sporządzania JEDZ, że jest on składanym przez wykonawców oświadczeniem własnym, co zdaje się wykonawców czynić składającymi oświadczenie. Ponadto na str. 3 tejże instrukcji określa się, że zamawiający muszą wskazać, których informacji będą wymagać od wykonawców, w tym jednoznacznie oświadczyć, czy należy przedstawiać informacje w odniesieniu do podwykonawców. Taka konstrukcja wskazuje, że to wykonawca przedstawia informacje o podw...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy