Wszędzie tam, gdzie ustawa, a więc także jej nowelizowane przepisy, odnoszą się w jakikolwiek sposób do podwykonawstwa, należy przez pryzmat tej definicji odczytywać uprawnienia zamawiającego i obowiązki wykonawcy oraz podwykonawcy. Wykładnia rozszerzająca te stosunki na podmioty, których świadczenie wobec wykonawcy nie będzie stanowić części zamówienia nabywanego przez zamawiającego (a więc niebędące podwykonawcami), jest niedopuszczalna.
POLECAMY
W ustawie – Prawo zamówień publicznych, po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r., podwykonawstwa dotyczą m.in. znowelizowane art. 36b ust. 1, 25a ust. 5, 36ba, 36b ust. 1a i 1b, uchylony 36a ust. 3 Pzp. Ich interpretacja dla zamawiających i wykonawców bywa trudna, stąd próba analizy wymienionych powyżej przepisów.
Artykuł 36b ust. 1 - prawo zamówień publicznych
Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.
Przepis kształtuje obowiązek zamawiającego. Musi on nie tylko – jak przed nowelizacją Pzp – domagać się, by wykonawca podał zakres zamierzonego podwykonawstwa, lecz także wskazał konkretnych podwykonawców. Nie jest przy tym jasne – w świetle wykładni językowej – czy jest możliwa interpretacja rozłączna, tj. podanie przez wykonawcę w odpowiedzi na takie żądanie części zamówienia przeznaczonych do realizacji przez podwykonawców i pominięcie wskazania konkretnych podwykonawców. Moim zdaniem obowiązek podania zarówno części zamówienia, jak i skonkretyzowania podwykonawców, jest uzależniony od „zamiaru”.
Zamiar, odnosząc się zarówno do przedmiotu zamówienia, jak i podmiotów (podwykonawców), może być zróżnicowany co do precyzji. O ile więc przedmiot podwykonawstwa wykonawca potrafi wskazać jednoznacznie, o tyle winien to uczynić. Jeśli jednocześnie nie powiązał tego zamiaru z konkretnymi podwykonawcami, ich nazw nie musi podawać, a zamawiający nie ma podstaw prawnych, by domagać się ich wskazania, gdyż o tym obowiązku przesądza subiektywny zamiar wykonawcy.
Z przyczyn oczywistych nie sposób sobie wyobrazić, by zamawiający potrafił dowieść, że zamiar taki po stronie wykonawcy istniał, a podwykonawcy nie zostali wskazani. Bez takiego dowodu zamawiający nie może wyprowadzać jakichkolwiek negatywnych wniosków wobec oferty wykonawcy. Do analogicznych wniosków prowadzi prowspólnotowa wykładnia przepisu, dokonana w świetle art. 71 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, który wskazuje, że żądanie indywidualizacji podwykonawców już przy składaniu oferty dotyczy ewentualnych, proponowanych podwykonawców, a więc nie ma charakteru obowiązku.
Prawo zamawiającego dotyczy tylko podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Zgodnie z art. 432 k.c. pod firmą działa przedsiębiorca. Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, która nie jest osobą prawną, ale której ustawa przyznaje zdolność prawną, która prowadzi działalność gospodarczą i zawodową we własnym imieniu.
Ważne!
Jeśli więc podwykonawca nie jest przedsiębiorcą, brak w tym przepisie podstaw żądania, by jego nazwa (nie firma, bo tej nie posiada) była podawana w ofercie wykonawcy, nawet gdy ten ma już skonkretyzowany zamiar korzystania z podwykonawstwa takiej osoby.
Podwykonawca - co, gdy nie jest przedsiębiorcą?
Jednak podwykonawcy – niebędący przedsiębiorcami (czyli w zasadzie wyłącznie osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej) – muszą być także na żądanie zamawiającego identyfikowani z nazwiska już w ofercie lub we wniosku, na podstawie art. 22d ust. 3 Pzp, gdy zamawiający postanowi badać ich kwalifikacje ze względu na ocenę zdolności do wykonania zamówienia. Mimo że nie wskazano tego jednoznacznie w przepisie, nie dotyczy on badania wszystkich osób – wszystkich podwykonawców, jakimi wykonawca ma zamiar się posłużyć. Żądanie w świetle zasady proporcjonalności (o której mowa poniżej) zamawiający musi ograniczyć do oceny osób, których kwalifikacje wywierają wpływ na należytość wykonania świadczenia i w inny sposób tej należytości nie da się zapewnić. Tylko tego dotyczy art. 22 ust. 3 Pzp.
Podwykonawstwo - ujęcie przedmiotowe
Zamiar, jako podstawa czynności wykonawcy, rodzi dalsze konsekwencje, także w przedmiotowym ujęciu podwykonawstwa. Ustawodawca – po okresie obowiązywania normy o charakterze imperatywnym, tj. brzmieniu przepisu art. 36 ust. 4 Pzp: Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom – utrzymał istniejącą od dnia 24 grudnia 2013 r. normę o charakterze ius dispositivum, tj. wykazanie podwykonawstwa lub jego brak świadczy wyłącznie o zamiarze istniejącym w chwili złożenia oferty.
Zamiar nie jest niezmiennym składnikiem oświadczenia woli. Wykonawca nie musi więc z niego skorzystać, zawsze może wykonać zamówienie samodzielnie, mimo że zamierzał korzystać z podwykonawstwa (nieoferującego potencjału podmiotu trzeciego). Z drugiej strony brak zamiaru korzystania z podwykonawstwa w chwili składania oferty nie może przesądzać o niemożności powstania takiego zamiaru w przyszłości.
Podsumowanie
Wprowadzenie podwykonawstwa (a w konsekwencji podwykonawców) do umowy opartej na ofercie, w której takiego zamiaru nie wyrażono, będzie wówczas wiązało się z ogólnymi regułami wykonywania umów – informowanie lub zgoda zamawiającego (w zależności od okoliczności faktycznych i prawnych) o podwykonawstwie.
Artykuł 25a ust. 5 - prawo zamówień publicznych
Na żądanie zamawiającego wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, składa jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ) dla każdego z podwykonawców, jeżeli wartość zamówienia jest równa wartościom unijnym lub przekracza je, oraz zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu, o braku przesłanek wykluczenia w zamówieniach mniejszych.
Przepis, podobnie jak art. 36b ust. 1 Pzp, odnosi się do sytuacji, w której wykonawca zamierza powierzyć część zamówienia konkretnym podwykonawcom. Brak tak skonkretyzowanego zamiaru w ujęciu podmiotowym, tj. brak wiedzy o tym, jakimi podwykonawcami wykonawca się posłuży, zwalnia wykonawcę od składania oświadczeń o sytuacji podwykonawców.
Ważne!
Przepis o obowiązku złożenia JEDZ, dla znanych w chwili składania ofert podwykonawców, ogranicza się do wykazania w tym oświadczeniu braku przesłanek wykluczenia z postępowania.
Jedynie podwykonawcy będący jednocześnie udostępniającymi potencjał są badani w szerszym zakresie – posiadania tego potencjału. Jednak już samo badanie przesłanek wykluczenia oznacza, że nie tylko wykonawca, ale także każdy podwykonawca, nawet najdrobniejszej części świadczenia, będzie z woli zamawiającego weryfikowany pod kątem spełniania wymogów określonych w art. 24 Pzp.
Bazując na językowej wykładni przepisu, można dojść do wniosku, że zasada niepodlegania wykluczaniu z postępowania zostaje rozszerzona na podwykonawców. Nie można jednak przyjąć, że prawo zamawiającego przy jej stosowaniu jest nieograniczone. Limituje je zasada proporcjonalności, wprowadzona do art. 7 Pzp. Zasada ta znana jest z Konstytucji RP jako zakaz nadmiernej ingerencji zamawiającego w swobodę (również konstytucyjną) wolności gospodarczej wykonawcy. Zamawiający, stosując zasadę proporcjonalności, nie może ustanawiać ograniczeń przekraczających pewien stopień uciążliwości dla ubiegających się o zamówienie, zwłaszcza ograniczeń o zaburzonej proporcji pomiędzy stopniem naruszenia uprawnień podmiotów gospodarczych, a rangą podlegającego ochronie interesu publicznego.
Ważne!
W ocenie TK (wyrok z dnia 8 lipca 2008 r., sygn. akt: K 46/07) wszelka ingerencja w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej musi być dokonywana środkami adekwatnymi do zamierzonego celu.
Naruszeniem zasady proporcjonalności będzie ograniczenie wykonawców do ustalania zasad ich działania, gdy nie jest to niezbędne dla osiągnięcia założonego celu zamawiającego, a jedynie sprzyja temu celowi czy ułatwia jego osiągnięcie. Wyłącznie więc wykazanie, że podwykonawcy niespełniający przesłanek wykluczenia niweczą możliwość prawidłowej realizacji zamówienia, pozwoli domagać się, by przesłanki te podwykonawcy spełniali.
Ciężar wykazania niemożności realizacji zamówienia z udziałem podwykonawców, wobec których przesłanki wykluczenia zachodzą, obciąży zamawiającego jako twórcę reguł przetargu. Podobnie (w świetle zasady proporcjonalności) musi być oceniana norma art. 36ba ust. 2 Pzp, zgodnie z którą, jeżeli zamawiający w dowolnym momencie stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca obowiązany jest zastąpić tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia wykonania części zamówienia.
Nie jest także jasne, kto winien złożyć odpowiednie oświadczenie w formie JEDZ. Przepis wskazuje, iż to wykonawca składa jednolite dokumenty dotyczące podwykonawców. Jednakże trudno wywnioskować, czy w pojęciu „składa” chodzi o faktyczną czynność złożenia poprzez dołączenie do oferty (wniosku) wykonawcy, czy o złożenie oświadczenia woli (a raczej wiedzy). Powstaje więc pytanie, czy ma być to oświadczenie wykonawcy potwierdzające, iż podwykonawca odpowiada wymogom zamawiającego, czy oświadczenie samego podwykonawcy. Ustawa nie daje jednoznacznej odpowiedzi.
Podsumowanie
Rozporządzenie wykonawcze KE 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia wskazuje w instrukcji sporządzania JEDZ, że jest on składanym przez wykonawców oświadczeniem własnym, co zdaje się wykonawców czynić składającymi oświadczenie. Ponadto na str. 3 tejże instrukcji określa się, że zamawiający muszą wskazać, których informacji będą wymagać od wykonawców, w tym jednoznacznie oświadczyć, czy należy przedstawiać informacje w odniesieniu do podwykonawców. Taka konstrukcja wskazuje, że to wykonawca przedstawia informacje o podwykonawcach we własnym oświadczeniu woli, nie zaś składa oświadczenie woli podwykonawcy.
Prawo zamówień publicznych w pigułce - artykuł 36ba
Dotyczy powierzenia podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi w trakcie jego realizacji. Wówczas wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia JEDZ lub oświadczenia, lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podwykonawcy.
Mimo braku precyzji przepisu nie ulega wątpliwości, że żądanie JEDZ od podwykonawcy nie powinno mieć miejsca w postępowaniach o wartościach niższych niż unijne. Nie sposób jednak pojąć, kiedy dla takiego podwykonawcy zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. Wobec podwykonawcy wskazywanego już w ofercie/wniosku takich dokumentów nie żąda się nigdy. Tylko nieuwaga ustawodawcy może tłumaczyć inne zasady weryfikacji podwykonawców w zależności od momentu wskazywania podwykonawców.
Podsumowanie
Wykładnia uwzględniająca zasadę proporcjonalności powinna nakazywać niestosowanie co do zasady normy o prawie żądania dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia od podwykonawców. Jedyną okolicznością, która to dopuszcza, jest wprowadzenie nowego podwykonawcy w miejsce dotychczasowego podwykonawcy udostępniającego potencjał (dla którego złożono w toku oceny ofert doku-
menty podmiotowe).
Ustawa prawo zamówień publicznych - artykuł 36b ust. 1a i 1b
Niezależnie od faktu, iż podwykonawców przedsiębiorców wskazuje się zgodnie z zamiarem wykonawcy i na żądanie zamawiającego (przy spełnieniu obu tych przesłanek) w ofercie, ujawnieniu podlega podwykonawstwo, z którego korzysta wybrany wykonawca.
Przed przystąpieniem do wykonywania umowy (a więc nie tylko przed dopuszczeniem podwykonawcy, ale przed rozpoczęciem jakichkolwiek czynności) wykonawca podaje nazwy podwykonawców. Nie tylko firmy, ale nazwy, a więc także podwykonawców nieprzedsiębiorców. Wymóg ten odnosi się do podwykonawców, których już wykonawca identyfikuje. Gdy nazwy są nieznane, obowiązek ich podania nie powstaje. Wówczas dopiero przed rozpoczęciem czynności realizowanych przez podwykonawcę, zgodnie z przepisami art. 143a Pzp i nast., przedstawia się zamawiającemu podwykonawców w treści projektu umowy lub umowy przedstawianej do akceptacji zamawiającemu. Zarówno art. 36b ust. 1a i 1b, jak i art. 143a i nast. dotyczące informowania o podwykonawcach, odnoszą się do zamówień na roboty budowlane i usługi.
Umowa o podwykonawstwo - odpowiedzialność wykonawcy
O ile przedstawianie umów o podwykonawstwo nie dotyczy wszystkich podwykonawców w zamówieniach na usługi lub roboty budowlane, przy pominięciu podwykonawstwa bagatelnego zgodnie z art. 143b ust. 8 Pzp, to dodany nowelizacją ustęp 1b tego artykułu precyzuje, iż z żądania podania takich informacji dotyczących podwykonawców w umowach o dostawy, a także usługi wykonywane w miejscu niepodlegającym bezpośredniemu nadzorowi, czyni uprawnienie zamawiającego. Trudno zrozumieć cel tego przepisu. Zamawiający, zyskując wiedzę o konkretnych podwykonawcach (nazwy), nie zyskuje żadnych uprawnień co do ich oceny lub sprzeciwu wobec ich zatrudnienia jako podwykonawców. Nie wpływa to też na zakres jego odpowiedzialności wobec tych podwykonawców, gdyż ta wynika z przepisów już obowiązujących o podwykonawstwie.
Ważne!
Art. 36b ust. 1a odnosi się – niezależnie od wartości umowy podwykonawczej – do wykonawców, którzy będą wykonywać świadczenie w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego.
W połączeniu z niekwestionowaną normą o odpowiedzialności wykonawcy za podwykonawców, co słuszne i nie budzi wątpliwości, poszerzany stale zakres informowania o szczegółach podwykonawstwa należy uznać za przejaw zbędnego zbiurokratyzowania przepisów i trudno doszukać się w nim racjonalnego charakteru.
Na podobną ocenę zasługuje przepis, zgodnie z którym wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach danych podwykonawców (np. zmianie nazwy podwykonawcy przy utrzymaniu jego tożsamości) w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. Dotyczy to wszelkich co do wartości umów podwykonawczych przed ich zawarciem.
Gdyby poważnie potraktować ten obowiązek, to uchybienie wykonawcy będzie wykonywaniem umowy sprzecznie z prawem powszechnie obowiązującym, a uporczywe uchybianie mogłoby być uznane za podstawę do odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Byłaby to jednak wykładnia sprzeczna z zasadami rozsądku.
Podsumowanie
Zastosowanie sankcji najdalej idącej, jaką jest zniweczenie stosunku prawnego za uchybienia normie, od której nie zależy żadna istotna cecha świadczenia, byłoby nie tylko wbrew rozsądkowi, ale też wbrew obowiązkowi współpracy stron z art. 354 k.c.
Prawo zamówień publicznych - uchylony art. 36a ust. 3
Do nowelizacji Pzp z czerwca 2016 r. artykuł stanowił wyłom w uprawnieniu zamawiającego do nakładania na wykonawcę obowiązku osobistego spełniania świadczenia. Zgodnie z art. 356 k.c. (i art. 36a ust. 2 Pzp) wierzyciel może żądać osobistego spełnienia świadczenia, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia.
Podwykonawstwo - czy można go zakazać?
Zamawiający, korzystając z przewidzianej w przepisach art. 36a ust. 2 Pzp możliwości zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia przez wykonawcę, może zakazać powierzenia wykonywania opisanej części zamówienia innemu podmiotowi (podwykonawcy). Zgodnie z art. 36a ust. 1 Pzp w przypadku robót budowlanych lub usług obowiązek może dotyczyć kluczowych części zamówienia, natomiast w przypadku dostaw – prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją.
Nowelizacja Pzp z czerwca 2016 r. uchyliła jednak istotny w sprawie przepis art. 36a ust. 3, zgodnie z którym zastrzeżenie obowiązku osobistego spełnienia świadczenia przez wykonawcę było nieskuteczne w przypadku korzystania z podwykonawstwa podmiotu, na którego zasoby wykonawca się powołał przy wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Prawo, by posłużyć się jako podwykonawcą podmiotem, którego zasoby były brane pod uwagę na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, było więc niezbywalnym prawem wykonawcy.
Po nowelizacji powstała sytuacja odmienna. Zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp w przypadku warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów tylko wówczas, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, tj. zostaną podwykonawcą. Jednocześnie skreślenie art. 36a ust. 3 Pzp przesądza, że zastrzeżenie zakazu podwykonawstwa obejmuje także podwykonawstwo świadczone przez podmioty udostępniające potencjał. Prowadzi to do wniosku, że
Ważne!
w przypadku części kluczowej czynności rozmieszczenia lub instalacji powołanie się na potencjał podmiotów trzecich nie jest możliwe, gdy zamawiający skorzysta z prawa do żądania wykonania tej części osobiście.
Przepis może przynieść bardzo pożądane efekty w postaci przewagi konkurencyjnej wykonawców z własnym niekwestionowanym doświadczeniem. Jednakże w kontekście niektórych orzeczeń TSUE i celu dyrektyw, polegającym na otwarciu zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję (wyroki C-94/12, C-234/14), nie ma możliwości ograniczania wykonawców w posługiwaniu się potencjałem podmiotów trzecich. Treść przepisu pod kątem jego zgodności z prawem UE wymaga więc szczególnie starannej analizy.
Językowa wykładnia art. 63 ust. 1 i 2 dyrektywy 2014/24/UE pozwala na ograniczenie korzystania z zasobów podmiotu trzeciego i jego podwykonawstwa przy realizacji części kluczowej. Artykuł 63 ust. 2 dyrektywy stanowi bowiem, że w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców lub przez uczestnika tej grupy.
Podsumowanie
Dyrektywa nie wskazuje więc – podobnie jak prawo polskie – że podmiot udostępniający zasoby musi być tolerowany jako podwykonawca w tej części, mimo że zarówno wykonawca, jak i konsorcjum, co do zasady, mogą polegać na zdolności innych podmiotów.
