Zagadnieniem, które nabrało znaczenia w 2009 r. i latach kolejnych, było oferowanie wykonania zamówień za ceny, które budziły wątpliwości zamawiających bądź pozostałych uczestników rynku.
POLECAMY
Zjawisko to związane było ze szczególnym okresem, w jakim znalazła się wówczas Polska, tj. z przygotowaniem do organizacji Euro 2012 i wynikającym stąd wzrostem konkurencji przy ubieganiu się o zamówienia. W tym okresie nasiliła się potrzeba określenia, kiedy zamawiający powinien nabrać wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny. Zauważono również potrzebę rzetelnego badania realności oferowanych cen wobec komplikacji, jakie zaistniały przy realizacji poszczególnych zamówień, w tym zamówień drogowych, polegających np. na problemach z wypłatą wynagrodzeń podwykonawcom.
Spory toczone wówczas przed KIO wzmagały potrzebę odpowiedzi na pytanie, jaki próg różnicy pomiędzy ceną a szacunkową wartością zamówienia należy uznać za prawdopodobny, że dana oferta zawiera rażąco niską cenę i wymaga badania.
Mimo braku wyraźnego wskazania w przepisach Pzp w orzecznictwie ukształtował się pogląd, że punkt odniesienia przy badaniu ceny, oprócz szacunkowej wartości zamówienia, powinny stanowić także ceny ofert konkurencyjnych.
W wyniku toczących się sporów Izba zauważyła również potrzebę przyjęcia przez wykonawcę, którego oferta poddana była badaniu, aktywnej roli w postępowaniu odwoławczym.
Ustawodawca dostrzegł potrzebę doprecyzowania zagadnienia rażąco niskiej ceny i wytyczenia zasad działania uczestników postępowań, skutkiem czego było objęcie tej problematyki nowelizacjami ustawy Pzp.
Nowelizacja z dnia 29 sierpnia 2014 r. udzieliła wytycznych w zakresie badania ceny, wskazując, że analizie powinna zostać poddana w szczególności cena niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert.
Wydane na gruncie znowelizowanego przepisu orzecznictwo przyjęło, że ustawodawca dał jednoznaczne wytyczne, kiedy zamawiający zobowiązany jest wystąpić do wykonawcy o wyjaśnienia.
Izba wyraziła również pogląd, że zamawiający uprawniony jest do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w każdym przypadku, w którym zamawiający powziął wątpliwości odnośnie do możliwości prawidłowej realizacji zamówienia.
Istotną zmianą, jaką przyniosła ww. nowelizacja ustawy Pzp, a która wynikała z doświadczeń orzeczniczych, była modyfikacja obowiązującej w postępowaniu odwoławczym klasycznej reguły rozkładu ciężaru dowodu. Zgodnie z art. 190 ust. 1a Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywał na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli był stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie brał udziału w postępowaniu odwoławczym. W orzecznictwie Izby zwrócono jednak uwagę na to, że ustawodawca unormował wyłącznie sytuację, w której wykonawca został wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień.
Nowelizacja ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. dokonała kolejnych zmian, które polegają na uszczegółowieniu wytycznych w zakresie badania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jednak nie zmieniła istoty tej procedury.
Efektem dokonanych zmian przepisów Pzp było zauważalne zwiększenie stopnia szczegółowości postępowań wyjaśniających w zakresie rażąco niskiej ceny. Problemem, z jakim mierzy się Izba w poszczególnych sprawach, pozostaje nadal ocena wyjaśnień pod względem merytorycznym, czyli ich rzetelności i wiarygodności.
