Treść wezwania – treść wyjaśnień
Treść kierowanych przez zamawiających wezwań – mimo że, co do zasady, nie mają oni większych wątpliwości, czy i kiedy powinni wezwać wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub kosztu – jest oparta na dwóch podstawowych schematach.
Schemat pierwszy stosuje znaczna część zamawiających, która ogranicza się w wezwaniu do przytoczenia jako podstawy prawnej art. 90 ust. 1 i 1a Pzp, z zaznaczeniem, że wykonawca ma obowiązek złożyć wyjaśnienia ze wskazaniem na uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie będą towarzyszyć realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny, oraz załączyć stosowne dowody.
POLECAMY
Nie jest to forma zabroniona, bo przepisy Pzp nie nakazują formułować wezwania do wyjaśnienia w sposób wskazujący na konkretne elementy wyceny oferty, które wykonawca ma wyjaśnić, ale niewątpliwie bardziej szczegółowe wezwanie ze strony zamawiającego mogłoby ułatwić wykonawcy udzielenie odpowiednich wyjaśnień.
Ważne
Jeżeli zamawiający w treści wezwania nie określa szczegółowości ani nie podaje konkretnych kosztów, do których powinien odnieść się wykonawca w swojej odpowiedzi, może to obrócić się przeciwko niemu. Może zadziałać bowiem reguła „jakie wezwanie, taka odpowiedź”, a zamawiający musi liczyć się z możliwością otrzymania równie ogólnikowych wyjaśnień.
Zamawiający nie powinien, co do zasady, obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, skoro nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje. Twierdzenia te znajdują aprobatę również w orzecznictwie KIO
(np. wyrok KIO z dnia 24 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1395/17, wyrok KIO z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 289/17), w których wskazano, że nie podziela się zapatrywania, jakoby wezwanie do złożenia wyjaśnień ograniczające się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 90
ust. 1 Pzp rodziło po stronie wykonawcy obowiązek wyjaśnienia bliżej nieokreślonych aspektów, które wywarły wpływ na skalkulowanie ceny jego oferty.
Ważne
Innymi słowy wezwany wykonawca, ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości otrzymania zamówienia i zysku z jego realizacji), nie może domyślać się podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie – jego treść powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i ewentualnie dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt.
Przywołane stanowiska w pełni poparła i przyjęła jako własne KIO także w wyroku z dnia 16 sierpnia 2018 r.,sygn. akt: KIO 1487/18.
Schemat drugi polega na tym, że istotne jest stosowanie, na ile to możliwe, wezwania zawierającego konkretne pytania do wykonawcy, aby ten miał świadomość wątpliwości, jakie wzbudziła w zamawiającym jego oferta. Nie zmienia to faktu, że stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający przy ocenie wyjaśnień wraz z dowodami przedłożonymi na ich potwierdzenie bierze pod uwagę czynniki obiektywne, w szczególności wskazane w przywołanym przepisie, tj. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, czynniki w zakresie pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, a także wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie oraz wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska lub powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Jakie informacje musi otrzymać zamawiający
Warto zwrócić uwagę, że w Pzp wskazano jednoznacznie, że obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W art. 90 ust. 2 Pzp mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena lub koszt nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Niestety, często tak się dzieje, i choć zamawiającym to wystarcza, to konkurującym wykonawcom już nie.
Ważne
Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób, a także jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać.
W zależności od przedmiotu zamówienia wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację robót, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie zamawiającemu tych składników oraz wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę.
W zakresie personelu zasadne jest podanie wynagrodzenia ludzi i wyjaśnienie, czy jest to wynagrodzenie na podstawie umowy o pracę, dzieło, czy stanowisko pracy jest dofinansowane, czy nie. Dodatkowo w Pzp wymaga się, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. Przepisy nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być przedstawiony zamawiającemu przez wykonawcę.
Podstawę do potwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, mogą stanowić wystawione referencje (np. wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1487/18), oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena lub koszt oferty nie są rażąco niskie, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu.
Przykład
W postępowaniu na dostawę materiałów eksploatacyjnych wykonawca został wezwany do wyjaśnień w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi wskazał na następujące okoliczności: wybór rozwiązań technicznych, tj. w większości zaoferowanie materiałów zamiennych, równoważnych, dobór dostawców bezpośrednich i wyeliminowanie zbędnych pośredników, korzystanie z usługi logistycznej polegającej na realizacji dostawy bezpośrednio od producenta do odbiorcy końcowego wliczonej w cenę produktu, korzystanie z cen specjalnych. Dodatkowo jako pisemne dowody załączył oświadczenie głównego dostawcy dotyczące specjalnych warunków cenowych, ofertę cenową producenta potwierdzającą ceny gotowych materiałów eksploatacyjnych oznaczonych pozycji formularza cenowego. Kontrakty wykonawcy z głównym producentem zamienników (ponad 50%) obejmowały także usługi logistyczne. Wykonawca wykazał ponadto zysk w każdej pozycji, ponieważ wartość sprzedaży materiałów na rzecz zamawiającego jest wyższa niż wykazana wartość zakupu od producenta lub dystrybutora. Takie wyjaśnienia można by uznać za pełne, szczegółowe, poparte wiarygodnymi dowodami poświadczającymi możliwość realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.
Niestety, częstym zjawiskiem jest przesyłanie przez wykonawcę zamawiającemu wyjaśnienia po to, aby jedynie wypełnić obowiązek wynikający z wezwania. Natomiast dopiero wówczas, kiedy zamawiający nie uzna przesłanych wyjaśnień za wystarczające dla obalenia wystąpienia przesłanki rażąco niskiej ceny lub kosztu i ofertę odrzuci, wtedy wykonawcy kompletują i przesyłają wraz z odwołaniem do KIO różnego rodzaju dowody, które mają wskazywać na rynkowość ceny ofertowej. Jest to działanie błędne, gdyż przesłane po upływie terminu wskazanego w wezwaniu wyjaśnienia nie mogą mieć żadnego znaczenia dowodowego.
Ważne
Podstawą oceny zasadności zarzutu odrzucenia oferty z powodu niewykazania, że jej cena jest prawidłowa, są bowiem wyłącznie wyjaśnienia wykonawców przesłane zamawiającemu w terminie wskazanym w wezwaniu. Na ich podstawie zamawiający dokonuje oceny ceny ofertowej.
Zamawiającemu nie mogą wystarczyć – co często robią wykonawcy – otrzymane z zastosowaniem metody „kopiuj–wklej” z różnego rodzaju orzeczeń KIO, „standardowe” formułki w postaci podkreślenia własnej pozycji na rynku poprzez przedstawienie, od ilu lat prowadzona jest działalność (wieloletnie doświadczenie), zapewnienie o posiadanych rekomendacjach oraz zaoferowanie standardowej ceny obejmującej wszystkie czynniki cenotwórcze wymagane w SIWZ. Zamawiający powinien mieć wykazane, jak wspomniano, przez wykonawcę, jakiej wysokości są koszty, których rodzaje wylicza, dlaczego są one tak niskie, jakie konkretnie zaszły sprzyjające i dostępne warunki cenotwórcze i o jaką kwotę pozwoliły wykonawcy obniżyć cenę oferty.
Przykład
W postępowaniu na dostawę materiałów elektrycznych wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, że wynika ona z jego doświadczenia w dostawach tego typu asortymentów elektrycznych oraz tego, że nie jest to jego pierwsza oferta złożona w postępowaniach na podstawie Pzp. Zamawiający uznał, że nie może to stanowić cechy przynależnej wyłącznie wykonawcy, bowiem takie doświadczenie posiadają zazwyczaj także inni wykonawcy w danej branży. Ponadto za okoliczność dostępną tylko wykonawcy nie zostało uznane, że zaproponowane materiały to materiały z zestawienia wycenione zgodnie z SIWZ, zatem zapewniające należytą realizację zamówienia. Analogicznie nie stanowiło wystarczającego wyjaśnienia stwierdzenie, że ceny obejmują wszystkie koszty realizacji zamówienia, m.in. koszty transportu i zakupu. Wykonawca powołał się ponadto w wyjaśnieniach na korzystnie zawarte umowy z dostawcami umożliwiające negocjowanie ceny na każdym etapie danego postępowania do uzyskania możliwie jak największego upustu, a także na przynależność do sieci hurtowni elektrycznych, dzięki czemu ma dodatkowo wypracowane warunki zakupu materiałów elektrycznych. W żadnym jednak miejscu pisma nie podał, jakiego rzędu są to upusty, zwłaszcza uzyskane do tego (danego) postępowania, a także jak fakt przynależności do sieci hurtowni i wypracowane w ten sposób warunki wpłynęły na zaoferowaną cenę w tym konkretnym postępowaniu. Nie przedstawił też żadnych dowodów na te twierdzenia. Zamawiający miał więc podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy.
Wezwanie jednokrotne czy wielokrotne
Nierzadko nasuwają się pytania, czy zamawiający powinien dać wykonawcy tzw. drugą szansę na „dodatkowe” wyjaśnienia.
Ważne
W przepisach Pzp nie została sformułowana zasada „jednokrotnego wzywania” do wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający mają więc prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, ale mają też obowiązek uwzględ-
niać art. 7 ust. 1 Pzp, przewidujący podstawową zasadę udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W świetle tej zasady zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił rzetelnych, konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w pewnych kwestiach wymagają doprecyzowania. Nie ma więc przeszkód, aby prowadził wyjaśnienia wieloetapowo aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości, poza przypadkiem z art. 90 ust. 3 Pzp, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień. Mogą bowiem powstawać kolejne pytania, potrzeba doprecyzowania, uzupełnienia. Niemniej jednak nie chodzi o wzywanie „do skutku”.
Ważne
Nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena lub koszt oferty. Udzielenie takich wyjaśnień (ogólnych i lakonicznych, nic niewnoszących do sprawy) uznaje się w istocie za brak udzielenia wyjaśnień, zaś ponowienie prośby o ich złożenie – za naruszające art. 7 ust. 1 Pzp.
Jeżeli jednak pierwotne wyjaśnienia nie zawierają żadnego wytłumaczenia sposobu kalkulacji ceny, żadnego wskazania czynnika sprzyjającego wykonawcy i umożliwiającego zaoferowanie tak niskiej ceny, a także żadnego dowodu potwierdzającego przyjętą kalkulację i czynniki sprzyjające, to mamy do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze ogólnikowym. Wówczas zamawiający nie ma podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy o wyjaśnienia, lecz powinien odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (zob. np. wyrok KIO z dnia 25 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1827/18).
Skutki oceny wyjaśnień
Wprawdzie nie zamawiający ma wykazać nierealność ceny, lecz wykonawca udowodnić jej realność, to zamawiający powinien należycie uzasadnić ocenę wyjaśnień, zwłaszcza jeśli odrzucił ofertę z tego powodu. Przykładowo chodzi o zakwestionowanie przyjętej metodologii obliczenia ceny, wskazanie konkretnych czynników cenotwórczych przyjętych przez wykonawcę, które są nierealne, zakwestionowanie przyjętej liczby pracowników czy udziału sprzętu w realizacji zamówienia, wyceny i udziału materiałów w cenie realizacji zamówienia lub wysokości zysku wykazywanego w wyjaśnieniach, wskazanie na pominięcie w wycenie jakiegokolwiek elementu opisu przedmiotu zamówienia czy warunków świadczenia usług wynikających z dokumentacji postępowania.
Należy pamiętać, że celem procedury opartej na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp jest uzyskanie potwierdzenia realności ceny, nie zaś „wciągnięcie” wykonawcy w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty ze względu na wypełnienie się hipotezy art. 90 ust. 3 Pzp. Nie sposób bowiem zgodzić się z poglądem, że odrzucenie oferty z przyczyn formalnych (tj. na skutek nierzetelnego wypełnienia obowiązku z art. 90 ust. 1–3 Pzp) powinno następować w każdym wypadku, w szczególności gdy oferta nie nosi znamion oferty z ceną rażąco niską. Takie stanowisko, przy przyjęciu i ustaleniu, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że oferta została skalkulowana w sposób rzetelny i ekonomicznie uzasadniony, jest nie do przyjęcia.
Podsumowanie
Zamawiający zawsze musi dokonać oceny rażąco niskiej ceny lub kosztu w sposób pełny, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, a jeżeli podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, przede wszystkim wykazać okoliczności, na których się oparł, dokonując takiej czynności.
