Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

11 marca 2019

NR 172 (Marzec 2019)

Rażąco niska cena – aspekty praktyczne

0 233

Zamawiający musi umieć właściwie ocenić informację zwrotną otrzymaną od wykonawcy na skierowane do niego wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztu. Praktyka, w tym orzecznictwo KIO, pokazuje, że wielu zamawiających ma z tym niemałe problemy.

Treść wezwania – treść wyjaśnień

Treść kierowanych przez zamawiających wezwań – mimo że, co do zasady, nie mają oni większych wątpliwości, czy i kiedy powinni wezwać wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub kosztu – jest oparta na dwóch podstawowych schematach.

Schemat pierwszy stosuje znaczna część zamawiających, która ogranicza się w wezwaniu do przytoczenia jako podstawy prawnej art. 90 ust. 1 i 1a Pzp, z zaznaczeniem, że wykonawca ma obowiązek złożyć wyjaśnienia ze wskazaniem na uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie będą towarzyszyć realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny, oraz załączyć stosowne dowody. 

Nie jest to forma zabroniona, bo przepisy Pzp nie nakazują formułować wezwania do wyjaśnienia w sposób wskazujący na konkretne elementy wyceny oferty, które wykonawca ma wyjaśnić, ale niewątpliwie bardziej szczegółowe wezwanie ze strony zamawiającego mogłoby ułatwić wykonawcy udzielenie odpowiednich wyjaśnień. 

Ważne

Jeżeli zamawiający w treści wezwania nie określa szczegółowości ani nie podaje konkretnych kosztów, do których powinien odnieść się wykonawca w swojej odpowiedzi, może to obrócić się przeciwko niemu. Może zadziałać bowiem reguła „jakie wezwanie, taka odpowiedź”, a zamawiający musi liczyć się z możliwością otrzymania równie ogólnikowych wyjaśnień. 


Zamawiający nie powinien, co do zasady, obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, skoro nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje. Twierdzenia te znajdują aprobatę również w orzecznictwie KIO 
(np. wyrok KIO z dnia 24 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1395/17, wyrok KIO z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 289/17), w których wskazano, że nie podziela się zapatrywania, jakoby wezwanie do złożenia wyjaśnień ograniczające się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 90 
ust. 1 Pzp rodziło po stronie wykonawcy obowiązek wyjaśnienia bliżej nieokreślonych aspektów, które wywarły wpływ na skalkulowanie ceny jego oferty. 

Ważne

Innymi słowy wezwany wykonawca, ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości otrzymania zamówienia i zysku z jego realizacji), nie może domyślać się podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie – jego treść powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i ewentualnie dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt. 


Przywołane stanowiska w pełni poparła i przyjęła jako własne KIO także w wyroku z dnia 16 sierpnia 2018 r.,sygn. akt: KIO 1487/18. 

Schemat drugi polega na tym, że istotne jest stosowanie, na ile to możliwe, wezwania zawierającego konkretne pytania do wykonawcy, aby ten miał świadomość wątpliwości, jakie wzbudziła w zamawiającym jego oferta. Nie zmienia to faktu, że stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający przy ocenie wyjaśnień wraz z dowodami przedłożonymi na ich potwierdzenie bierze pod uwagę czynniki obiektywne, w szczególności wskazane w przywołanym przepisie, tj. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, czynniki w zakresie pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, a także wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie oraz wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska lub powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Jakie informacje musi otrzymać zamawiający

Warto zwrócić uwagę, że w Pzp wskazano jednoznacznie, że obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W art. 90 ust. 2 Pzp mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena lub koszt nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Niestety, często tak się dzieje, i choć zamawiającym to wystarcza, to konkurującym wykonawcom już nie. 

Ważne

Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób, a także jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. 


W zależności od przedmiotu zamówienia wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację robót, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie zamawiającemu tych składników oraz wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę.
 
W zakresie personelu zasadne jest podanie wynagrodzenia ludzi i wyjaśnienie, czy jest to wynagrodzenie na podstawie umowy o pracę, dzieło, czy stanowisko pracy jest dofinansowane, czy nie. Dodatkowo w Pzp wymaga się, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. Przepisy nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być przedstawiony zamawiającemu przez wykonawcę.

Podstawę do potwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, mogą stanowić wystawione referencje (np. wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1487/18), oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena lub koszt oferty nie są rażąco niskie, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu.

Przykład

W postępowaniu na dostawę materiałów eksploatacyjnych wykonawca został wezwany do wyjaśnień w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi wskazał na następujące okoliczności: wybór rozwiązań technicznych, tj. w większości zaoferowanie materiałów zamiennych, równoważnych, dobór dostawców bezpośrednich i wyeliminowanie zbędnych pośredników, korzystanie z usługi logistycznej polegającej na realizacji dostawy bezpośrednio od producenta do odbiorcy końcowego wliczonej w cenę produktu, korzystanie z cen specjalnych. Dodatkowo jako pisemne dowody załączył oświadczenie głównego dostawcy dotyczące specjalnych warunków cenowych, ofertę cenową producenta potwierdzającą ceny gotowych materiałów eksploatacyjnych oznaczonych pozycji formularza cenowego. Kontrakty wykonawcy z głównym producentem zamienników (ponad 50%) obejmowały także usługi logistyczne. Wykonawca wykazał ponadto zysk w każdej pozycji, ponieważ wartość sprzedaży materiałów na rzecz zamawiającego jest wyższa niż wykazana wartość zakupu od producenta lub dystrybutora. Takie wyjaśnienia można by uznać za pełne, szczegółowe, poparte wiarygodnymi dowodami poświadczającymi możliwość realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. 


Niestety, częstym zjawiskiem jest przesyłanie przez wykonawcę zamawiającemu wyjaśnienia po to, aby jedynie wypełnić obowiązek wynikający z wezwania. Natomiast dopiero wówczas, kiedy zamawiający nie uzna przesłanych wyjaśnień za wystarczające dla obalenia wystąpienia przesłanki rażąco niskiej ceny lub kosztu i ofertę odrzuci, wtedy wykonawcy kompletują i przesyłają wraz z odwołaniem do KIO różnego rodzaju dowody, które mają wskazywać na rynkowość ceny ofertowej. Jest to działanie błędne, gdyż przesłane po upływie terminu wskazanego w wezwaniu wyjaśnienia nie mogą mieć żadneg...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy