Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

10 grudnia 2018

NR 169 (Grudzień 2018)

Rażąco niska cena

594

W 2018 r. w wielu przetargach zamawiający wzywali wykonawców do wyjaśnień dotyczących elementów ceny oferty. Wówczas wykonawcy stawali przed problemem, w jaki sposób złożyć wyjaśnienia i przekonać zamawiającego o prawidłowości ceny. Zamawiający mieli natomiast problem z oceną złożonych wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wydawała orzeczenia dotyczące kwestii rażąco niskiej ceny. Na gruncie takich sytuacji wynikło bardzo wiele problemów interpretacyjnych.

Worzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej bardzo wąsko interpretuje się przesłankę pozwalającą odstąpić zamawiającemu od obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, określoną w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Problem pojawia się w sytuacji, gdy co prawda dojdzie do rażącej różnicy wartości ceny (lub ceny częściowej) o 30% od średniej ceny złożonych ofert, ale wystąpi to na skutek znacznego zawyżenia jednej z ofert. 

POLECAMY

Odstąpienie od wezwania do wyjaśnień 

Za przykład może posłużyć sytuacja w jednym z przetargów, w którym zgodnie z postanowieniami SIWZ płatność za usługę konserwacji placów zabaw była podzielona na dwa elementy cenowe – ryczałtowe miesięczne wynagrodzenie brutto oraz stawkę roboczogodziny brutto. Obydwa elementy cenowe były istotne z punktu widzenia całkowitego wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia. Ryczałtowe miesięczne wynagrodzenie brutto przysługiwało za wykonanie części prac polegających na codziennej kontroli placów zabaw i dokonywaniu drobnych napraw. Stawka roboczogodziny brutto stanowiła natomiast odrębne wynagrodzenie przysługujące na podstawie zleceń dodatkowych. Z punktu widzenia niniejszego artykułu kluczowe znaczenie miała wysokość ryczałtowego miesięcznego wynagrodzenia brutto. 
W poprzednich latach zamawiający płacił za ten element cenowy stawkę ok. 1800 zł/miesiąc. Z uwzględnieniem mniej więcej takiego poziomu stawki skalkulowano szacowaną wartość przedmiotu zamówienia (ok. 1600 zł/miesiąc) oraz ofertę pierwszego z dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu (2658,80 zł/miesiąc). Tymczasem drugi wykonawca, w tym elemencie cenowym, zaoferował stawkę kilkakrotnie wyższą, tj. na poziomie 10 000 zł/miesiąc. Powodowało to, że różnica między ceną oferty pierwszego wykonawcy a średnią arytmetyczną cen ofert złożonych w postępowaniu wynosiła 58%. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy, który zaoferował stawkę 2658,80 zł/miesiąc. 

Ważne!

Trzeba wskazać, że w trakcie postępowania zamawiający nie wezwał tego podmiotu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Zdaniem drugiego wykonawcy zaniechanie zamawiającego stanowiło naruszenie ustawy Pzp. W jego ocenie – z uwagi na wypełnienie określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przesłanek – zamawiający miał obowiązek wezwać konkurenta, który zaoferował kwotę 2658,80 zł/miesiąc do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W związku z zaniechaniem zamawiającego wykonawca (określany dalej jako „odwołujący”) wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. 

Okoliczności oczywiste

W trakcie postępowania odwoławczego wykonawca, który zaoferował stawkę 2658,80 zł/miesiąc (określany dalej mianem „przystępującego”), argumentował, że w przetargu złożono tylko dwie oferty, a ta odwołującego została celowo zawyżona. Ponadto tłumaczył, że dla zamawiającego – dokonującego ustalenia szacunkowej wartości zamówienia i prowadzącego tożsame postępowania w poprzednich latach – okoliczność ta była oczywista i nie wymagała wyjaśnienia. Argument ten referował do zawartego w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp zwrotu: chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 
W wyroku z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 707/18, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła twierdzenia odwołującego, unieważniła czynność wyboru oferty przystępującego i nakazała zamawiającemu wezwanie go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp w zakresie ceny oferty. W uzasadnieniu KIO wskazała, co następuje: 
Cena ofertowa przystępującego była niższa o 58,02% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. (…) Spełniona została przesłanka do przeprowadzenia (…) postępowania wyjaśniającego w przedmiocie prawidłowości zaoferowanej przez przystępującego ceny oferty na podstawie w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Podkreślić należy, że przeprowadzenie tych czynności jest dla zamawiającego obowiązkowe i nie może go zastąpić postępowanie dowodowe w toku postępowania odwoławczego. 
Zamawiający nie wykazał, iż w prowadzonym postępowaniu zaszły przesłanki umożliwiające mu odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Za taką okoliczność nie może bowiem zostać uznany fakt, iż cena wynagrodzenia zaoferowana w niniejszym postępowaniu jest o 41% wyższa od miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za usługi realizowane przez firmę przystępującego w takim przedmiocie w latach wcześniejszych. Taką okolicznością nie może być również fakt zaoferowania przez drugiego z wykonawców wynagrodzenia znacznie – zdaniem zamawiającego – zawyżonego. (...) różnice cenowe i rozbieżności muszą wynikać z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnień. (…) uwzględniając fakt, iż odwołujący wykazywał, że zaoferowana przez przystępującego cena jest ceną rażąco niską, zaś przystępujący twierdził, iż jest ona ceną realną, (…) potwierdza, że w rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z „oczywistymi okolicznościami” umożliwiającymi odstąpienie od wezwania do udzielenia wyjaśnień. 
Przykład powyższego orzeczenia wskazuje, że w sytuacji, gdy dojdzie do odchylenia ceny o 30% – lub więcej – od wartości szacunkowej zamówienia, względnie – średniej ofert – zamawiający powinien wezwać do wyjaśnień w zakresie ceny.

Instrumentalne zaniżanie pochodnych

Należy wskazać również na przypadki zaniżania cen za usługi sprzątania i ochrony, gdzie wykonawcy nie uwzględniają w cenie oferty kosztów urlopów pracowniczych lub innych kosztów obligatoryjnych wynikających z przepisów prawa pracy. 

Ważne!

W powyższym kontekście przykładem jest postępowanie przetargowe na usługi sprzątania, w którym jeden z wykonawców nie uwzględnił w ogóle w cenie swojej oferty takich czynników kosztotwórczych jak zastępstwo pracowników w czasie realizacji prawa do urlopu (art. 152 k.p.), względnie konieczność zapłaty ekwiwalentu pieniężnego w przypadku niewykorzystania urlopu przez pracowników (art. 171 k.p.), zastępstwo pracowników w czasie zwolnienia chorobowego, prowadzenie szkoleń BHP dla pracowników (art. 2373 i 2374 k.p.), prowadzenie badań lekarskich dla pracowników (art. 292 § 6 k.p.), zapewnienie środków higieny osobistej dla pracowników (art. 233 k.p.) czy zapewnienie środków ochrony indywidualnej oraz odzieży i obuwia roboczego (art. 2376–2377 k.p.).

Mimo nieuwzględnienia powyższych czynników w cenie oferty jednego z wykonawców (co wynikało ze złożonej przez niego kalkulacji kosztów w ramach wyjaśnień ceny oferty) zamawiający uznał, że cena oferty była rzetelnie skalkulowana, oraz wybrał tę ofertę jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Wobec takiej czynności zamawiającego inny wykonawca wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Wyrokiem z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1563/18, Izba uwzględniła odwołanie, nakazała unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty wykonawcy, który nie uwzględnił wspomnianych czynników kosztotwórczych wynikających z prawa pracy. W uzasadnieniu Izba wskazała, co następuje:
Odnosząc się zarówno do przepisów Kodeksu pracy, jak i ww. przepisów dyrektywy (klasycznej), stwierdzić należy, że koszty pracy wykazane w cenie ofertowej winny zawierać wszystkie koszty związane z kosztami pracy, a nie tylko kwotę minimalnego wynagrodzenia wraz z pochodnymi. Kosztem pracy są wszystkie koszty, które ponosi pracodawca w związku z zatrudnianiem osób. (…) Próba obrony wyliczonej ceny ofertowej poprzez twierdzenia, że pracownik może wykorzystać urlop już po zakończeniu świadczenia pracy na tym kontrakcie czy też w roku następnym po roku, w którym nabył prawo do urlopu, może czynić niezgodność złożonej oferty z treścią ustawy (94 i 161 k.p.). (…) Tym samym zakładanie przez pracodawcę, że pracownik może nie uzyskać urlopu w roku, w którym nabył do niego prawo, narusza przepisy ustawy Kodeks pracy.
Wykonawcy powinni zatem uwzględniać wszelkie koszty związane z zatrudnieniem pracowników (w tym w szczególności koszty urlopów pracowniczych) w cenach składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Cena robocizny a koszty pośrednie

W postępowaniach dotyczących robót budowlanych wykonawcy składają kosztorysy ofertowe, w których wymienia się czynniki produkcji, w tym robociznę. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r., poz. 847).
Z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu: minimalne koszty wynagrodzenia jednej osoby w 2018 r. wynoszą 15,05 zł brutto za godzinę pracy (z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2018 r. – 2100 zł oraz średniomiesięcznej liczby godzin w 2018 r. – 167,3 h).
Należy wskazać, że na stawkę 15,05 zł brutto składają się: 

  • wynagrodzenie bezpośrednie pracownika przysługujące na podstawie umowy o pracę „na rękę”, po odliczeniu z kwoty wynagrodzenia brutto kwot przekazywanych przez pracodawcę tytułem składek ubezpieczenia emerytalnego, rentowego, chorobowego, zdrowotnego oraz zaliczek na podatek dochodowy, oraz
  • koszty pracy ponoszone przez pracownika, czyli kwoty przekazywane przez pracodawcę tytułem składek ubezpieczenia emerytalnego, rentowego, chorobowego, zdrowotnego oraz zaliczek na podatek dochodowy,
  • koszty pracy ponoszone przez pracodawcę od pensji pracownika (emerytalne, rentowe, Fundusz Pracy, FGŚP). 

Ważne!

Wykonawcy składający oferty w postępowaniach na roboty budowlane przedkładają stawki robocizny niższe niż 15,05 zł, np. 12,30 zł brutto. W wyjaśnieniach składanych zamawiającym wskazują, że część kosztów pracy, tj. koszty pracy ponoszone przez pracodawcę od pensji pracownika (emerytalne, rentowe, Fundusz Pracy, FGŚP) uwzględnione są w kosztach pośrednich. Tymczasem koszty pośrednie w ogóle nie są związane z wynagrodzeniami pracowników budowlanych, ale są przeznaczane na zupełnie inne cele (np. takie jak pojazdy kierownictwa wykonawcy czy koszty kredytu, najmu biura, usług telekomunikacyjnych – poczta, telefon).

Należy wskazać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2018 r. KIO/1489/18, w którym Izba odniosła się do problemu:
Skoro – w świetle ust. 2 przytoczonego przepisu – godzinowe stawki robocizny powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia, w tym w szczególności m.in. obligatoryjne obciążenia płac, to przystępujący nie mógł następnie stwierdzić, że ujęte zostały one w kosztach pośrednich (...). Skoro, wykonawca SK opierał się na przepisach rozporządzenia, to uszło jego uwadze, że koszty bezpośrednie określone zostały w § 1 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia mianem składników kalkulacyjnych uwzględniających nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Powyższe potwierdza również dowód O1, który wprawdzie nie dotyczy bezpośrednio wykonawcy SK będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, to jednak nie sposób twierdzić, że nie powstają u niego w związku z prowadzoną działalnością określone w treści dowodu koszty pośrednie. (…) 
KIO ponadto wskazała: Oceniając negatywnie wiarygodność zaprezentowanych w wyjaśnieniach wyliczeń, Izba wzięła pod uwagę, że zarówno przedstawiony w ich treści mechanizm obliczenia ostatecznej wysokości stawki za roboczogodzinę, jak i odnoszące się do niego stanowisko przystępującego zaprezentowane na rozprawie (...), nie tylko nie znajdują oparcia w treści oferty (kosztorysu), ale nie poddają się w jej świetle jakiejkolwiek weryfikacji. W konsekwencji zamawiający, rozliczając się z wykonawcą SK za realizację zamówienia, nie będzie miał pewności, czy rozliczenia te przebiegać będą z uwzględnieniem przepisów ustawy, ponieważ kwestia ustalenia wysokości przyjętej przez przystępującego st...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy