Rażąco niska cena

Worzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej bardzo wąsko interpretuje się przesłankę pozwalającą odstąpić zamawiającemu od obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, określoną w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Problem pojawia się w sytuacji, gdy co prawda dojdzie do rażącej różnicy wartości ceny (lub ceny częściowej) o 30% od średniej ceny złożonych ofert, ale wystąpi to na skutek znacznego zawyżenia jednej z ofert. 

Odstąpienie od wezwania do wyjaśnień 

Za przykład może posłużyć sytuacja w jednym z przetargów, w którym zgodnie z postanowieniami SIWZ płatność za usługę konserwacji placów zabaw była podzielona na dwa elementy cenowe – ryczałtowe miesięczne wynagrodzenie brutto oraz stawkę roboczogodziny brutto. Obydwa elementy cenowe były istotne z punktu widzenia całkowitego wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia. Ryczałtowe miesięczne wynagrodzenie brutto przysługiwało za wykonanie części prac polegających na codziennej kontroli placów zabaw i dokonywaniu drobnych napraw. Stawka roboczogodziny brutto stanowiła natomiast odrębne wynagrodzenie przysługujące na podstawie zleceń dodatkowych. Z punktu widzenia niniejszego artykułu kluczowe znaczenie miała wysokość ryczałtowego miesięcznego wynagrodzenia brutto. 
W poprzednich latach zamawiający płacił za ten element cenowy stawkę ok. 1800 zł/miesiąc. Z uwzględnieniem mniej więcej takiego poziomu stawki skalkulowano szacowaną wartość przedmiotu zamówienia (ok. 1600 zł/miesiąc) oraz ofertę pierwszego z dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu (2658,80 zł/miesiąc). Tymczasem drugi wykonawca, w tym elemencie cenowym, zaoferował stawkę kilkakrotnie wyższą, tj. na poziomie 10 000 zł/miesiąc. Powodowało to, że różnica między ceną oferty pierwszego wykonawcy a średnią arytmetyczną cen ofert złożonych w postępowaniu wynosiła 58%. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy, który zaoferował stawkę 2658,80 zł/miesiąc. 

Okoliczności oczywiste

W trakcie postępowania odwoławczego wykonawca, który zaoferował stawkę 2658,80 zł/miesiąc (określany dalej mianem „przystępującego”), argumentował, że w przetargu złożono tylko dwie oferty, a ta odwołującego została celowo zawyżona. Ponadto tłumaczył, że dla zamawiającego – dokonującego ustalenia szacunkowej wartości zamówienia i prowadzącego tożsame postępowania w poprzednich latach – okoliczność ta była oczywista i nie wymagała wyjaśnienia. Argument ten referował do zawartego w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp zwrotu: chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 
W wyroku z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 707/18, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła twierdzenia odwołującego, unieważniła czynność wyboru oferty przystępującego i nakazała zamawiającemu wezwanie go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp w zakresie ceny oferty. W uzasadnieniu KIO wskazała, co następuje: 
Cena ofertowa przystępującego była niższa o 58,02% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. (…) Spełniona została przesłanka do przeprowadzenia (…) postępowania wyjaśniającego w przedmiocie prawidłowości zaoferowanej przez przystępującego ceny oferty na podstawie w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Podkreślić należy, że przeprowadzenie tych czynności jest dla zamawiającego obowiązkowe i nie może go zastąpić postępowanie dowodowe w toku postępowania odwoławczego. 
Zamawiający nie wykazał, iż w prowadzonym postępowaniu zaszły przesłanki umożliwiające mu odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Za taką okoliczność nie może bowiem zostać uznany fakt, iż cena wynagrodzenia zaoferowana w niniejszym postępowaniu jest o 41% wyższa od miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za usługi realizowane przez firmę przystępującego w takim przedmiocie w latach wcześniejszych. Taką okolicznością nie może być również fakt zaoferowania przez drugiego z wykonawców wynagrodzenia znacznie – zdaniem zamawiającego – zawyżonego. (...) różnice cenowe i rozbieżności muszą wynikać z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnień. (…) uwzględniając fakt, iż odwołujący wykazywał, że zaoferowana przez przystępującego cena jest ceną rażąco niską, zaś przystępujący twierdził, iż jest ona ceną realną, (…) potwierdza, że w rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z „oczywistymi okolicznościami” umożliwiającymi odstąpienie od wezwania do udzielenia wyjaśnień. 
Przykład powyższego orzeczenia wskazuje, że w sytuacji, gdy dojdzie do odchylenia ceny o 30% – lub więcej – od wartości szacunkowej zamówienia, względnie – średniej ofert – zamawiający powinien wezwać do wyjaśnień w zakresie ceny.

Instrumentalne zaniżanie pochodnych

Należy wskazać również na przypadki zaniżania cen za usługi sprzątania i ochrony, gdzie wykonawcy nie uwzględniają w cenie oferty kosztów urlopów pracowniczych lub innych kosztów obligatoryjnych wynikających z przepisów prawa pracy. 

Mimo nieuwzględnienia powyższych czynników w cenie oferty jednego z wykonawców (co wynikało ze złożonej przez niego kalkulacji kosztów w ramach wyjaśnień ceny oferty) zamawiający uznał, że cena oferty była rzetelnie skalkulowana, oraz wybrał tę ofertę jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Wobec takiej czynności zamawiającego inny wykonawca wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Wyrokiem z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1563/18, Izba uwzględniła odwołanie, nakazała unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty wykonawcy, który nie uwzględnił wspomnianych czynników kosztotwórczych wynikających z prawa pracy. W uzasadnieniu Izba wskazała, co następuje:
Odnosząc się zarówno do przepisów Kodeksu pracy, jak i ww. przepisów dyrektywy (klasycznej), stwierdzić należy, że koszty pracy wykazane w cenie ofertowej winny zawierać wszystkie koszty związane z kosztami pracy, a nie tylko kwotę minimalnego wynagrodzenia wraz z pochodnymi. Kosztem pracy są wszystkie koszty, które ponosi pracodawca w związku z zatrudnianiem osób. (…) Próba obrony wyliczonej ceny ofertowej poprzez twierdzenia, że pracownik może wykorzystać urlop już po zakończeniu świadczenia pracy na tym kontrakcie czy też w roku następnym po roku, w którym nabył prawo do urlopu, może czynić niezgodność złożonej oferty z treścią ustawy (94 i 161 k.p.). (…) Tym samym zakładanie przez pracodawcę, że pracownik może nie uzyskać urlopu w roku, w którym nabył do niego prawo, narusza przepisy ustawy Kodeks pracy.
Wykonawcy powinni zatem uwzględniać wszelkie koszty związane z zatrudnieniem pracowników (w tym w szczególności koszty urlopów pracowniczych) w cenach składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Cena robocizny a koszty pośrednie

W postępowaniach dotyczących robót budowlanych wykonawcy składają kosztorysy ofertowe, w których wymienia się czynniki produkcji, w tym robociznę. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r., poz. 847).
Z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu: minimalne koszty wynagrodzenia jednej osoby w 2018 r. wynoszą 15,05 zł brutto za godzinę pracy (z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2018 r. – 2100 zł oraz średniomiesięcznej liczby godzin w 2018 r. – 167,3 h).
Należy wskazać, że na stawkę 15,05 zł brutto składają się: 

• wynagrodzenie bezpośrednie pracownika przysługujące na podstawie umowy o pracę „na rękę”, po odliczeniu z kwoty wynagrodzenia brutto kwot przekazywanych przez pracodawcę tytułem składek ubezpieczenia emerytalnego, rentowego, chorobowego, zdrowotnego oraz zaliczek na podatek dochodowy, oraz
• koszty pracy ponoszone przez pracownika, czyli kwoty przekazywane przez pracodawcę tytułem składek ubezpieczenia emerytalnego, rentowego, chorobowego, zdrowotnego oraz zaliczek na podatek dochodowy,
• koszty pracy ponoszone przez pracodawcę od pensji pracownika (emerytalne, rentowe, Fundusz Pracy, FGŚP). 

Należy wskazać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2018 r. KIO/1489/18, w którym Izba odniosła się do problemu:
Skoro – w świetle ust. 2 przytoczonego przepisu – godzinowe stawki robocizny powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia, w tym w szczególności m.in. obligatoryjne obciążenia płac, to przystępujący nie mógł następnie stwierdzić, że ujęte zostały one w kosztach pośrednich (...). Skoro, wykonawca SK opierał się na przepisach rozporządzenia, to uszło jego uwadze, że koszty bezpośrednie określone zostały w § 1 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia mianem składników kalkulacyjnych uwzględniających nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Powyższe potwierdza również dowód O1, który wprawdzie nie dotyczy bezpośrednio wykonawcy SK będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, to jednak nie sposób twierdzić, że nie powstają u niego w związku z prowadzoną działalnością określone w treści dowodu koszty pośrednie. (…) 
KIO ponadto wskazała: Oceniając negatywnie wiarygodność zaprezentowanych w wyjaśnieniach wyliczeń, Izba wzięła pod uwagę, że zarówno przedstawiony w ich treści mechanizm obliczenia ostatecznej wysokości stawki za roboczogodzinę, jak i odnoszące się do niego stanowisko przystępującego zaprezentowane na rozprawie (...), nie tylko nie znajdują oparcia w treści oferty (kosztorysu), ale nie poddają się w jej świetle jakiejkolwiek weryfikacji. W konsekwencji zamawiający, rozliczając się z wykonawcą SK za realizację zamówienia, nie będzie miał pewności, czy rozliczenia te przebiegać będą z uwzględnieniem przepisów ustawy, ponieważ kwestia ustalenia wysokości przyjętej przez przystępującego stawki za roboczogodzinę nie została zamawiającemu należycie wyjaśniona. Brak wiedzy zamawiającego co do ostatecznej wysokości wypłacanego pracownikowi przystępującego wynagrodzenia ujawnił się już w toku rozprawy, kiedy to zamawiający wyliczył je na kwotę niewynikającą z treści wyjaśnień. 
Powyższą sytuację, tj. przyjęcie za podstawę obliczenia ceny oferty wynagrodzenia w kwocie niższej niż przewidziana w ustawie, należy również poczytywać za okoliczność uzasadniającą odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 (niezgodność z Pzp) i pkt 6 Pzp (błąd w obliczeniu ceny), a zatem potwierdziły się zarzuty nr 2 i 4. 
Oznacza to, że problem ten – mimo że wynika z podstawy prawnej w zakresie wyjaśnień do rażąco niskiej ceny – dotyczy również niezgodności oferty z ustawą oraz błędu w obliczeniu ceny. Wykonawcy powinni uwzględniać stawkę robocizny na poziomie 15,05 zł lub większą i nie przenosić tego elementu do kosztów pośrednich.

Bezpodstawne utajnianie wyjaśnień 

Wiele problemów powstaje na polu utajnienia wyjaśnień. Bywa, że wykonawcy, składając wyjaśnienia w zakresie ceny oferty, zastrzegają ich treść w całości, wraz z dowodami, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Działanie to często nakierunkowane jest na utrudnienie lub wręcz uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji złożonych wyjaśnień, bowiem jako podmioty legitymujące się lepszą znajomością realiów rynkowych  są oni mniej podatni na manipulację niż zamawiający. 
W tym kontekście można wskazać na sytuację w jednym z przetargów, w którym przedmiotem zamówienia były usługi sprzątania, a jeden z wykonawców w pełni objął tajemnicą przedsiębiorstwa swoje wyjaśnienia. Do tego wykonawca przedstawił bardzo ogólnikowe uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, bez powiązania z poszczególnymi informacjami objętymi tajemnicą. Zamawiający zaniechał odtajnienia treści wyjaśnień, uznał je za wiarygodne i wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą.
W związku z powyższym odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej wniósł inny wykonawca (dalej określany jako „odwołujący”). Podniósł, że niedopuszczalne jest obejmowanie całości wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż nie jest możliwe, by wszystkie zawarte tam informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Argumentował, że dotyczy to w szczególności usług sprzątania, gdzie kluczowe znaczenie mają koszty pracy, bowiem w tym przypadku czynniki mające wpływ na cenę oferty są powszechnie znane. 

Odwołujący wskazał również na powierzchowność uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, brak powiązania jego treści z informacjami, które tajemnicą objęto. 
Wyrokiem z dnia 28 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1187/18, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła argumenty odwołującego, nakazała unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odtajnienie założonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W uzasadnieniu KIO wskazała, co następuje:
Choć przystępujący formalnie spełnił przesłankę skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (tzn. równocześnie z wyjaśnieniami zastrzegł, że nie mogą być ujawniane, i podał ku temu uzasadnienie), to Izba nie mogła stwierdzić, że przystępujący skutecznie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. (...) poza ogólnikowymi stwierdzeniami nieodnoszącymi się do konkretnych informacji podanych w wyjaśnieniach, nie uzasadnił w sposób przekonujący, że zastrzeżenie poufności przedstawionych informacji jest uwarunkowane rodzajem i charakterem informacji zawartych w wyjaśnieniach. Przykładowo, przystępujący nie podał, dlaczego 25-letnie doświadczenie czy świadczenie usług na terenie województwa mazowieckiego zalicza się do informacji, co do których podjął środki zabezpieczające przed ich ujawnieniem. 
Odnośnie do kalkulacji ceny sama okoliczność, że jest ona zindywidualizowana dla danego postępowania, nie uzasadnia w ocenie Izby konieczności zachowania jej w poufności. 
Wykonawca powinien podać, które składniki kalkulacji ceny stanowią dla niego istotną wartość gospodarczą i dlaczego. Sformułowanie jedynie ogólnego oświadczenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, odnoszącego się do wszystkich złożonych informacji, nie stanowi merytorycznej przesłanki uzasadniającej ochronę przed ujawnieniem podanych informacji. 
KIO wskazała zatem, że wykonawca, który utajnia wyjaśnienia złożone na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, ma obowiązek szczegółowego wykazania, dlaczego składniki, które utajnił, stanowią wartość gospodarczą. Należy podkreślić, że z zasady kalkulacje do wyjaśnień mają jednorazowe zastosowanie, w związku z powyższym wykonawca musi wziąć pod uwagę konieczność wykazania wartości odnoszącej się do więcej niż jednego przetargu.

Podsumowanie

Problem rażąco niskiej ceny dotyczy wielu rodzajów postępowań – zarówno usług utrzymaniowych, gdzie podstawowym czynnikiem jest wynagrodzenie pracownicze, jak i robót budowlanych i kosztorysów, a ponadto dostaw zawierających element usługi. Problemy występują nie tylko w kontekście zasadności wezwania, ale także na etapie tworzenia wyjaśnień oraz ich oceny. Dotyczą one kwestii merytorycznych, takich jak specyfika danej czynności wykonawcy i jej wartości, a także kwestii prawnych, takich jak utajnianie wyjaśnień, tj. uznawanie ich w części lub w całości za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy jednak podkreślić, że instytucja badania elementów ceny oferty musi mieć ścisły związek z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, takimi jak zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający – prowadząc procedurę badania ceny oferty – muszą mieć na względzie te zasady oraz konieczność dochowania gospodarności, co w konsekwencji doprowadzi do zakupu gwarantującego wysoką jakość i odpowiednią cenę.