W przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne i lakoniczne, iż nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W takim przypadku cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie – orzekła Krajowa Izba Odwoławcza.
POLECAMY
W sprawie rozpoznanej przez Krajową Izbę Odwoławczą (wyrok z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 791/16), prowadzonej przez miasto w trybie przetargu nieograniczonego, jeden z oferentów złożył odwołanie od czynności wyboru oferty oraz odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu m.in. naruszenie art. 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie zamawiającego przeprowadzenia wobec niego procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, która pozwoliłaby w rzetelny sposób ustalić, czy oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, tj. przez brak wezwania do wyjaśnień wątpliwości zamawiającego.
W omawianym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący złożył w dniu 25 stycznia 2016 r. ważną ofertę, tj. zgodną z przepisami Pzp oraz zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Złożono ogółem siedem ofert, których ceny (z uwzględnieniem VAT) kształtowały się na poziomie od 560 880,00 zł (oferta odwołującego) do 1 185 720,00 zł, przy podanej przez zamawiającego kwocie, jaką może przeznaczyć na realizację zamówienia, w wysokości 1 000 243,79 zł brutto. Wartość przedmiotowego zamówienia została oszacowana przez zamawiającego na kwotę 900 000,00 zł. Zgodnie z zapisem SIWZ kryteriami oceny ofert były: cena – 70%, metoda i organizacja nadzoru – 20% i liczba przeglądów w okresie gwarancyjnym – 10%.
Zamawiający w dniu 2 maja 2016 r. poinformował o dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o ofertach odrzuconych i wykluczonych wykonawcach. Zawiadomił zainteresowanych, że odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego, wskazując jako podstawę prawną art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W ocenie zamawiającego odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ważne!
Odwołujący podnosił w odwołaniu, że dokonane przez zamawiającego czynności oceny i badania ofert, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty odwołującego nastąpiły z naruszeniem przepisów Pzp. Zdaniem odwołującego zamawiający nie dokonał oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień na pytania, czy nie zachodzi przypadek wystąpienia rażąco niskiej ceny.
Nieprecyzyjny opis
Odwołujący wyjaśniał, że w pkt 18 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” zamawiający nie postawił żadnych wymagań co do sposobu obliczenia ceny oferty, w tym podziału ceny na poszczególne etapy. Ponadto Tabela elementów rozliczeniowych (dalej: „TER”) ograniczona została przez zamawiającego do dwóch pozycji wyceny: za etap I oraz za etap II, których suma powinna stanowić cenę oferty netto wpisywaną przez wykonawców do formularza ofertowego i w tej całkowitej cenie wykonawcy winni skalkulować również wartość wynagrodzenia za etap III.
Skoro zatem suma wartości za etap I i II według TER miała dać cenę jak w formularzu oferty, to – zdaniem odwołującego – oczywiste jest, że albo w obu tych wartościach, albo w jednej z nich zawarta musiała być cena etapu III. Zamawiający nie wskazał jednak, do którego z etapów wykonawcy powinni doliczyć wynagrodzenie za etap III, zatem każdy wykonawca miał prawo doliczyć ją w miejscu dowolnie przez siebie wybranym.
Jak podkreślił odwołujący, wszelkie niejasności, wątpliwości w interpretacji SIWZ winny być dokonywane na korzyść wykonawcy, ponieważ autor tych zapisów – zamawiający – ma obowiązek, formułując zapisy SIWZ, czynić to w sposób przejrzysty i szczegółowy, dlatego to zamawiający powinien ponosić konsekwencje swoich zaniedbań.
Odwołujący wskazywał, że zamawiający nie określił w SIWZ (jak można to obserwować w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia) np. procentowego rozbicia ceny na poszczególne etapy. Jednocześnie w projekcie umowy (§ 2 ust. 1 projektu) zamawiający określił ryczałtowy charakter wynagrodzenia, który charakteryzuje się niezmiennością.
W ocenie odwołującego zamawiający, który nie wskazał w SIWZ wymagań co do kalkulacji ceny, nie może na etapie oceny ofert z faktu rozdziału wynagrodzenia ryczałtowego na etapy wyciągać wniosków o rażąco niskiej cenie odwołującego. Takie działanie jest sprzeczne z prawem.
Ważne!
Zamawiający wymagał rozbicia w TER ceny globalnej za dwa etapy, ponieważ realizacja zamówienia była uzależniona od pozyskania środków z Unii Europejskiej. Odwołujący podkreślił, że zamawiający w SIWZ nie wskazał tych okoliczności (ograniczenia zakresu), poprzestał na zapisach ogólnych, nie precyzując i nie określając, że może nastąpić ograniczenie do wykonania tylko etapu 1. Zamawiający powinien to jasno opisać w dokumentacji przetargowej, ponieważ wykonawcy nie mogą domyślać się zamysłów zamawiającego.
Procedura wyjaśniająca
W ocenie odwołującego zamawiający otrzymał satysfakcjonujące odpowiedzi na pytania postawione w skierowanym do odwołującego wezwaniu. Odwołujący podkreślił, że jeśli zamawiający miał jeszcze jakiekolwiek wątpliwości dotyczące przedłożonej wraz z wyjaśnieniami wyceny przedmiotu zamówienia, powinien był prowadzić procedurę wyjaśniającą tak, by z pełnym przekonaniem móc prawidłowo uzasadnić, jakie czynniki zdecydowały o uznaniu bądź nieuznaniu ceny zaproponowanej przez odwołującego jako ceny rażąco niskiej. Brak takiej procedury wyjaśniającej świadczy o tym, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego jest niczym nieuzasadnioną dyskryminacją i nastąpiła z poważnym naruszeniem przepisów Pzp i postanowień SIWZ.
Zdaniem odwołującego w orzecznictwie wskazuje się, że co do zasady, czynność wyjaśnień powinna mieć charakter jednorazowy. Nie negując jednak możliwości kilkakrotnego wzywania do wyjaśnień przy zastosowaniu art. 90 ust. 1 Pzp w wyjątkowych przypadkach, jeżeli nadal istnieją wątpliwości pomimo złożonych przez wykonawcę wyjaśnień lub wezwanie sformułowane było w sposób nieprawidłowy. Tak orzekła np. KIO w wyroku z dnia 7 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1287/14. KIO uznała odwołanie za nieuzasadnione i oddaliła je.
Według art. 90 Pzp jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
- oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
- pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Regulacje formalne
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Artykuł 89 Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotne jest, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niskiej ceny, przepisy Pzp go nie określają. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na przykład według wyroku KIO 592/13 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.
Ponadto w wyroku o sygn. akt: KIO 1562/11 KIO wskazała, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne zamówienie to wykonać.
Ważne!
Reasumując, należy uznać, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających – orzekła KIO w wyroku.
KIO podkreśliła, że odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzone wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. Dopiero po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie wyceny jego oferty i po ich ocenie zamawiający może zadecydować o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Uprzednie zastosowanie procedury wyjaśniającej cenę, w ramach której wykonawca będzie miał możliwość przedstawienia wszystkich okoliczności związanych z kalkulacją, jest w tym przypadku obligatoryjne i nie może zostać pominięte. Ewentualnie – w przypadku gdy wyjaśnienia nie zostaną przedłożone albo z samej ich treści wynika, że cena jest rażąco niska (wykonawca podał tam okoliczności potwierdzające, np. wskazał, że w ogóle nie uwzględnił w swojej kalkulacji cenowej jakiejś zasadniczej, ważącej kosztowo części zamówienia lub zaniżył wartość kosztów z nią związanych) – oferta może być odrzucona.
W ocenie KIO
W omawianej sprawie odwołujący nie wykazał, że cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską. Tym samym nie obalił domniemania, które powstało po stronie zamawiającego, że złożona przez niego oferta zawiera cenę, która jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp na odwołującym spoczywał ciężar wykazania ww. okoliczności, czemu w ocenie Izby wykonawca nie podołał.
Izba wskazała, że słuszne były wątpliwości zamawiającego co do ceny zawartej w ofercie odwołującego. Wskazać należy, że jest ona znacząco niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tj. o 38%. W związku z powyższym należy wskazać, że porównanie ceny oferty odwołującego z cenami ofert złożonych w postępowaniu i uśrednienie ich wartości daje podstawę do przyjęcia, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest rażąco niska, bowiem to właśnie ceny ofertowe składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia mogą stanowić jeden ze znaczników cen rynkowych w danej branży. Zestawienie ceny zawartej w ofercie odwołującego z wartością szacunkową (na potrzeby powyższej analizy zwiększoną o wartość podatku od towarów i usług) wskazuje na jeszcze większą rozbieżność pomiędzy tymi cenami, gdyż różnica wynosi już prawie 50%.
Biorąc pod uwagę powyższe, stwierdzić należy, że cena zaoferowana przez oferenta jest ceną znacznie zaniżoną nie tylko w stosunku do ofert złożonych przez innych wykonawców, ale przede wszystkim pozostaje w znacznej dysproporcji w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. W związku z tym zamawiający prawidłowo zwrócił się do odwołującego z prośbą o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący w wymaganym terminie złożył stosowne wyjaśnienia, jednak ich treść w ocenie Izby nie obala domniemania, że cena zaoferowana przez niego jest ceną rażąco niską. Odwołujący, poza wyjaśnieniami natury ogólnej, nie przedstawił żadnych dowodów uzasadniających opisane powyżej obniżenie jego ceny ofertowej.
Podsumowanie
Izba poparła argumentację zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie, w której podano, że: skierowanie do wykonawcy wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp tworzy domniemanie rażąco niskiej ceny. Obalenie tego domniemania spoczywa na wykonawcy. W przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W takim przypadku cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie. Z uwagi na powyższe zamawiający uznał, że w świetle złożonych przez odwołującego wyjaśnień nie jest możliwe przyjęcie, że wykazał on, iż cena oferty nie jest rażąco niska, tj. nie obalił on domniemania rażąco niskiej ceny.
