Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

6 lipca 2021

NR 194 (Lipiec 2021)

Realność doświadczenia

15

Zmiana przepisów oraz stanowisk orzeczniczych dotyczących dysponowania odpowiednim doświadczeniem, w sposób wyraźny zmierza do zapewnienia weryfikacji posiadania umiejętności ugruntowanych praktyką oraz do tego, aby podmiot, który ma niezbędny potencjał, aktywnie uczestniczył w realizacji zamówienia.

Doświadczenie jako warunek udziału w postępowaniu

Art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp stanowi podstawę prawną dla ustanowienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia pretendenta do uzyskania zamówienia publicznego. Wykreowanie tego warunku ma umożliwić ustalenie, czy podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia w przeszłości zrealizował usługi, dostawy lub roboty budowlane o zbieżnych cechach z charakteryzującymi zamówienie. Weryfikacja tej okoliczności ma zwiększyć prawdopodobieństwo tego, że wykonawca nie narazi zamawiającego na popełnienie „błędów wieku młodzieńczego” przy realizacji kontraktu. Z tego względu warunek udziału w postępowaniu, dotyczący doświadczenia, jest jednym z najczęściej stosowanych, co nie oznacza, że nie wywołuje on problemów praktycznych.

POLECAMY

Doświadczenie wykonawców wspólnie realizujących zamówienie

Tak jak oglądanie meczu nie czyni z nas sportowców, tak udział w konsorcjum, sam przez się, nie skutkuje pozyskaniem doświadczenia.

Ważne

Uzyskanie doświadczenia przy współudziale w konsorcjum następuje tylko wtedy, kiedy członek konsorcjum, w toku wykonania umowy, realizował zamówienie. Jednocześnie uzyskane doświadczenie obejmuje wyłącznie ten zakres prac, który był realizowany przez konkretny podmiot.

W przypadku lidera konsorcjum doświadczenie to można uznać za uzupełnione umiejętnościami z obszaru koordynacji prac członków zespołów, jednakże takie doświadczenie rzadko jest ustanawiane jako kryterium kwalifikacji przez podmioty publiczne.

Na ww. aspekt zwraca uwagę zarówno TSUE, jak i KIO. Najczęściej cytowanym, przy okazji omawiania poruszanej problematyki, jest wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, w którym Trybunał uznał, że: […] wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.

W orzecznictwie krajowym ww. stanowisko zyskało aprobatę m.in. w wyroku KIO z dnia 27 listopada 2020 r., sygn. akt: KIO 2844/20, KIO 2846/20; wyroku z dnia 12 listopada 2020 r.,
sygn. akt: KIO 2586/20 czy wyroku z dnia 12 września 2019 r.,
sygn. akt: KIO 1671/19, w których wprost ww. wyrok TSUE został zacytowany.

Nie oznacza to, że doświadczenie uzyskane przy konsorcjalnej realizacji zamówienia jest bezużyteczne. Każdy z wykonawców może powoływać się na doświadczenia odpowiadające zakresowi zrealizowanych prac. Zamawiający musi kwestię tę zweryfikować, w toku analizy spełniania przez wykonawcę warunku dotyczącego doświadczenia.

Weryfikacja ww. doświadczenia musi następować w sposób zindywidualizowany i w konsekwencji może wywoływać zróżnicowany stopień trudności. Nie można apriorycznie wykluczyć, że członkowie konsorcjum, ubiegający się o zamówienie w tym samym składzie, łącznie mają niezbędne doświadczenie poprzez uprzednie, wspólne zrealizowanie zbieżnego kontraktu. Taka sytuacja będzie miała miejsce w szczególności w przypadku konsorcjów niezawiązywanych ad hoc, lecz charakteryzujących się trwałością zbliżającą konsorcjum do spółki cywilnej. W kontekście tej drugiej sytuacji, KIO w wyroku z dnia 21 maja
2018 r., sygn. akt: KIO 910/18, uznała, że: […] spółka, czyli wspólnicy łącznie są nabywcami tego doświadczenia, jako że zrealizowali umowę, działając w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, przy wykorzystaniu majątku wspólnego, współdziałając przy prowadzeniu spraw spółki. W takiej sytuacji weryfikacja posiadania doświadczenia będzie stosunkowo prosta.

Ważne

Weryfikacja ulegnie skomplikowaniu w przypadku braku tożsamości struktury podmiotowej pomiędzy podmiotem ubiegającym się o zamówienie a tym, który uprzednio realizował inny kontrakt, powołany na potrzeby wykazania posiadania odpowiedniego doświadczenia.

Weryfikacja wskazanej kwestii rzadko jest możliwa na podstawie samego wykazu zrealizowanych usług, dostaw lub robót budowlanych oraz uzupełniających dowodów potwierdzających należyte ich wykonanie. Stan taki wynika m.in. z tego, że wykaz może w sposób niewystarczający potwierdzać, iż określone usługi zostały realnie wykonane przez konkretny podmiot. Z kolei w referencjach, w tym sporządzanych przez zamawiających publicznych, sporadycznie formułowana jest informacja o tym, którzy wykonawcy zrealizowali określone części zamówienia. Najczęściej referencje wystawiane są na wszystkich członków konsorcjum, bez rozbijania ich na elementy zrealizowane przez poszczególnych wykonawców.

W konsekwencji wykazanie, że wykonawca uzyskał określone doświadczenie, realizując uprzednio kontrakt, może wymagać m.in. analizy umowy konsorcjum wraz z jej aneksami, a niekiedy może również uzasadniać skorzystanie przez zamawiającego z procedury przewidzianej w art. 128 ust. 5 Pzp. Przepis ten stanowi, że:

Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (oświadczenie wstępne), lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który ma w posiadaniu informacje lub dokumenty istotne w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.

Zgodnie z przytoczonym przepisem kwestie ujawnione m.in. w podmiotowych środkach dowodowych mogą być weryfikowane poprzez konfrontowanie ich z informacjami uzyskanymi od podmiotów zewnętrznych – nie tylko od zleceniodawców (np. zamawiającego), ale również innych podmiotów, a więc np. od byłych konsorcjantów.

Ważne

Zamawiający musi jednak pamiętać, że pozyskane informacje powinien ocenić z uwzględnieniem źródła ich pochodzenia oraz wiarygodności pozyskanych danych – np. zważając na ewentualne spory konsorcjalne.

Każdy z wykonawców może powoływać się na doświadczenia odpowiadające zakresowi zrealizowanych prac. Zamawiający musi kwestię tę zweryfikować.

W kontekście weryfikacji doświadczenia z wykorzystaniem wiedzy podmiotów trzecich warto wskazać, że zgodnie ze stanowiskiem KIO:

1. zwrócenie się o informacje do podmiotu zewnętrznego stanowi instrument uzupełniający, ale niekiedy niezbędny dla wyjaśnienia istotnych dla postępowania kwestii. Okoliczność, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do m.in. faktu wykonania inwestycji, które do dziś nie zostały jednoznacznie wyjaśnione przez Konsorcjum A. w ramach uzupełnienia referencji, wymaga dalszego wyjaśnienia. W tym zakresie zamawiający winien zwrócić się do ww. zamawiającego, na którego rzecz roboty budowlane były wykonywane, o przedłożenie dodatkowych i jednoznacznych informacji dotyczących tej inwestycji, tj. w szczególności co do wykonania przez Konsorcjum B. w całości konstrukcji budynku – (wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2323/16, KIO 2325/16);
2. wyjaśnienia podmiotu zewnętrznego mogą być niezbędne. Mimo że przepis mówi o możliwości zwrócenia się do podmiotu, na którego rzecz świadczono usługi, to w sytuacji zaistnienia wątpliwości, których nie usunięto w inny sposób, należy to uznać za obowiązek zamawiającego, który jest zobligowany należycie ocenić kwestię spełniania 
warunków udziału w postępowaniu oraz przeprowadzić to postępowanie w sposób realizujący zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
– (wyrok KIO z dnia 12 września 2016 r., sygn. akt: KIO 2217/16, KIO 2221/16; tak również wyrok KIO z dnia 28 października 2014 r., sygn. akt: KIO 2152/14);
3. konfrontacja oświadczeń lub dokumentów wykonawcy musi następować w zakresie informacji w nich zakodowanych i nie może przerodzić się w narzędzie inwigilacji. Jak wynika z przywołanego przepisu, zamawiający może zwrócić się o informacje lub dokumenty, ale te dodatkowe informacje lub dokumenty muszą odnosić się do zakresu wynikającego ze złożonego wykazu, oświadczenia lub dokumentu – (wyrok KIO z dnia 14 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2183/19).

Doświadczenie wykonawcy korzystającego z potencjału podwykonawców

Uzyskanie zamówienia nie świadczy samo w sobie o tym, że pozyskano doświadczenie w trakcie jego realizacji. Względy, które przemawiają za indywidualną i skrupulatną weryfikacją posiadania realnego doświadczenia przez wykonawcę działającego uprzednio w strukturze konsorcjalnej, są zbieżne z tymi, jakie uzasadniają taki sam stopień szczegółowości względem wykonawców, którzy uprzednio realizowali zamówienie z wykorzystaniem potencjału podwykonawczego.

Niezależnie od tego, czy strona wykonawcza umowy miała charakter jedno- czy wielopodmiotowy, mogła być ona realizowana z udziałem podwykonawcy lub podwykonawców. W takiej sytuacji wykonawcy również należy odmówić uzyskania doświadczenia w zakresie, w jakim usługi, dostawy, czy roboty budowlane realizował podwykonawca lub podwykonawcy.

Jeżeli całość zamówienia została wykonana przez podwykonawców, nie sposób uznać, że wykonawca uzyskał doświadczenie w zakresie innym niż nadzór i ewentualnie koordynacja pracy podwykonawców.

Zasadność powyżej wskazanego stanowiska potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt: KIO 126/20, w którym Izba uznała, że: […] nie można zgodzić się z zamawiającym, że prace wykonane przez podwykonawcę Konsorcjum SKUBI może traktować jako swoje własne doświadczenie i wykazywać je zamawiającemu w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, dlatego że ponosi odpowiedzialność za wykonanie umowy. To, że Konsorcjum odpowiadało za realizację zamówienia i za działania podwykonawcy, nie oznacza, że nabyło ono doświadczenie w zakresie prac faktycznie wykonanych przez podwykonawcę. Doświadczenie Konsorcjum SKUBI odnosi się do zakresu czynności i prac, które realnie wykonało Konsorcjum, w tym nadzorowanie prac podwykonawcy, rozliczenie umowy czy koordynowania jej wykonania, a nie do prac wykonanych przez inny podmiot. Sam fakt ponoszenia odpowiedzialności za wykonanie prac przez inny podmiot nie oznacza, że podmiot odpowiedzialny nabył doświadczenia w wykonaniu tych prac. Podmiot odpowiedzialny może w takim przypadku wykazać się doświadczeniem w zakresie koordynowania prac wykonywanych prze...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy