Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

15 kwietnia 2022

NR 201 (Kwiecień 2022)

Regulamin negocjacji

0 102

Prowadzenie negocjacji w trybach konkurencyjnych sprzyja zwiększeniu efektywności udzielanych zamówień publicznych. Zauważył to ustawodawca, przynajmniej na poziomie deklaracji, uznając tryby negocjacyjne za istotne narzędzia zwiększające szanse na skuteczne i efektywne zamówienia publiczne.

Obowiązujące obecnie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych przewidują prowadzenie negocjacji w zakresie zamówień klasycznych w następujących konkurencyjnych trybach udzielania zamówień:

POLECAMY

  • w trybie podstawowym w wariancie, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp – w zamówieniach o wartości poniżej progów unijnych;
  • w trybie podstawowym w wariancie, o którym mowa w art. 275 pkt 3 ustawy Pzp – w zamówieniach o wartości poniżej progów unijnych;
  • w trybie partnerstwa innowacyjnego – w zamówieniach o wartości poniżej progów unijnych;
  • w trybie negocjacji z ogłoszeniem – w zamówieniach o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej progi unijne;
  • w trybie dialogu konkurencyjnego – w zamówieniach o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej progi unijne;
  • w trybie partnerstwa innowacyjnego – w zamówieniach o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej progi unijne.

Elementy negocjacyjne występują również w trybach niekonkurencyjnych, zarówno o wartości niższej niż progi unijne, jak i o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej te progi. Chodzi o:

  • tryb negocjacji bez ogłoszenia,
  • zamówienie z wolnej ręki.

Zamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia – ponieważ bierze w nim udział większa liczba wykonawców – w zakresie samego procesu prowadzenia negocjacji nie różni się znacznie od trybów konkurencyjnych wskazanych powyżej.
Zamówienie z wolnej ręki jest natomiast sposobem udzielenia zamówienia na tyle specyficznym, że występuje w nim wyłącznie jeden wykonawca. 

Ważne
W przypadku zamówienia z wolnej ręki mamy do czynienia z negocjacjami najbardziej zbliżonymi do negocjacji rynkowych. Polegają one bowiem na czynieniu przez strony wzajemnych ustępstw i ostatecznym uzgodnieniu zakresu zamówienia i elementów umowy.

Czym są negocjacje w trybach konkurencyjnych?

W trybach konkurencyjnych negocjacje (nazywane dialogiem w przypadku trybu dialogu konkurencyjnego) polegają na zebraniu przez zamawiającego stanowisk wykonawców w odniesieniu do kształtu dokumentacji zamówienia. Decyzję w zakresie uwzględnienia postulatów wykonawców podejmuje już sam zamawiający, formułując ostateczne brzmienie specyfikacji warunków zamówienia. 
Nie są to zatem negocjacje w takim rozumieniu, w jakim mówimy o negocjacjach w potocznym języku. Jest to raczej sposób na uzyskanie wiedzy rynkowej związanej z praktycznymi aspektami realizacji zamówienia przez wykonawcę.
Jeżeli zamawiający nie uwzględni kluczowych kwestii zgłaszanych przez wykonawców w postępowaniu albo je pominie, musi liczyć się z konsekwencjami w formie:

  • skorzystania przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej od postanowień specyfikacji warunków zamówienia (szczególnie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej);
  • wydłużenia postępowania przez składanie wniosków o wyjaśnienie treści dokumentacji zamówienia już na etapie zaproszenia do składania ofert – co w przypadku trybów negocjacyjnych, już ze swojej istoty dłuższych niż tryby jednostopniowe, może spowodować znaczne opóźnienie udzielenia zamówienia;
  • trudności w uzyskaniu oferty spełniającej wymagania zamawiającego lub mieszczącej się w jego budżecie, co może nawet skutkować unieważnieniem postępowania;
  • problemów na etapie realizacji, związanych choćby z niejasnościami w zakresie opisania przedmiotu zamówienia, postanowieniami umownymi czy niedoszacowaniem istotnych elementów zamówienia, na co wykonawcy mogli zwracać uwagę w toku negocjacji.

Prowadzenie negocjacji przez zamawiającego po odpowiednim przygotowaniu, ale także w dobrej wierze i z otwartością na propozycje wykonawców składane w toku negocjacji, pozwala z jednej strony zdecydowanie zmniejszyć ryzyko, o którym mowa powyżej, z drugiej strony – prawidłowo przeprowadzone negocjacje zdecydowanie zmniejszają liczbę wniosków o wyjaśnienie dokumentacji zamówienia czy ryzyko odwołania od postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Pozwalają one również na uzyskanie ofert spełniających wymagania zamawiającego, a niejednokrotnie zdecydowanie korzystniejszych niż uzyskiwane w trybach jednostopniowych.

Ważne
Wadą postępowań jednostopniowych, takich jak tryb podstawowy bez negocjacji lub przetarg nieograniczony, jest brak możliwości otwartej komunikacji z wykonawcami w zakresie istotnych aspektów zamówienia i dokumentacji postępowania. 

Czasem pierwszym miejscem, w którym zamawiający słyszy stanowisko wykonawców wyrażone inaczej niż na piśmie, jest sala rozpraw w Krajowej Izbie Odwoławczej. Niejednokrotnie – gdyby zamawiający usłyszał te same argumenty w toku negocjacji – mógłby na tej sali rozpraw w danym postępowaniu w ogóle się nie znaleźć.

Co zamiast negocjacji, gdy brakuje czasu?

Bardzo często na negocjacje nie starcza zamawiającym czasu. Napięte harmonogramy programów dotacyjnych, oczekiwania interesariuszy czy konieczność wydania środków w danym roku budżetowym skutecznie odstraszają od powszechnego stosowania trybów negocjacyjnych.

Pewnym remedium na brak czasu jest narzędzie stosowane w celu uzyskania wiedzy na temat stanowiska wykonawców co do wymagań zamawiającego – wstępne konsultacje rynkowe (art. 84 ustawy Pzp). Oczywiście nie ma możliwości zorganizowania takich konsultacji w ciągu kilku dni, jeśli potrzeba udzielenia zamówienia jest aż tak paląca. Jednak właściwa organizacja pracy po stronie zamawiającego w wielu przypadkach daje szansę na przeprowadzenie takich konsultacji, które pozwalają na uzyskanie przynajmniej pewnej, choćby ograniczonej, wiedzy na temat stanowiska wykonawców co do planowanego postępowania.

Wstępne konsultacje rynkowe mogą być prowadzone wyłącznie przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po jego wszczęciu, w razie prowadzenia postępowania w trybie nieprzewidującym negocjacji, komunikacja zamawiającego z wykonawcami jest prowadzona głównie pisemnie i nie dopuszcza jakichkolwiek uzgodnień w formie negocjacji.

Profesjonalny zamawiający w negocjacjach

Szczególnie ważna dla zamawiających prowadzących negocjacje jest świadomość, że zamawiający również powinien działać w negocjacjach profesjonalnie. Oznacza to jednak nie tylko przestrzeganie przez zamawiającego przepisów prawa i zasad wynikających z prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Profesjonalizm to znacznie więcej.

Ważne
Profesjonalny zamawiający to podmiot, który nie tylko ma świadomość własnych potrzeb i uwarunkowań, w których działa, ale także zna rynek wykonawców i uwarunkowania rynkowe, ma pewną wiedzę na temat choćby łańcuchów dostaw koniecznych do zrealizowania zamówienia. Taki zamawiający powinien również znać standardy rynkowe w zakresie formułowania umów w danej branży.

Często, szczególnie w przypadku zamówień specjalistycznych, dobrą praktyką zamawiających jest zatrudnianie doradców czy ekspertów zewnętrznych, którzy mogą działać w postępowaniu choćby w roli biegłych.
Elementem profesjonalnego podejścia zamawiającego do realizowanych przez niego zakupów powinno być takie zorganizowanie negocjacji z wykonawcami, aby były one prowadzone sprawnie i efektywnie. Narzędziem sprzyjającym prowadzenia negocjacji jest regulamin negocjacji.

Cel regulaminu negocjacji

Przepisy prawa nie wymagają sporządzenia regulaminu negocjacji. Jest to dokument zarządczy wspierający sprawne i efektywne prowadzenie negocjacji. Regulamin negocjacji powinien być przekazywany wykonawcom przed rozpoczęciem negocjacji.

Dobrą praktyką jest uzyskiwanie akceptacji wykonawcy dla regulaminu negocjacji – ma to szczególne znaczenie, jeśli regulamin zawiera informacje, które wymagają zapoznania się z nimi przez wykonawcę albo wyrażenia przez niego zgody, np. na nagrywanie spotkań czy wylegitymowanie się dokumentem tożsamości przez uczestników negocjacji.

Ważne
Regulamin to spisane reguły prowadzenia negocjacji, komunikacji, przekazywania dokumentów czy działania platform wymiany informacji i ewentualnego prowadzenia wideo- czy telekonferencji.

Nie ma przeszkód, aby w razie prowadzenia większej liczby postępowań w trybach negocjacyjnych regulamin negocjacji był częścią wewnętrznych regulacji udzielania zamówień u danego zamawiającego. Należy jednak pamiętać o uwzględnieniu specyfiki poszczególnych trybów, choćby terminologii (np. dialog w trybie dialogu konkurencyjnym), czy podstawy prowadzenia negocjacji (cały zakres zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, oferta wstępna w negocjacjach z ogłoszeniem, oferta składana w odpowiedzi na ogłoszenie w trybie podstawowym z negocjacjami).

W poszczególnych trybach różny jest również zakres negocjacji: od bardzo szerokiego w trybie dialogu konkurencyjnego aż po niezwykle ograniczony zakres w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp). W tym drugim przypadku trudno zresztą dopatrzyć się elementów negocjacyjnych w sytuacji, w której ich przedmiotem może w praktyce być jedynie czynienie ustępstw przez wykonawcę1.

Zasady prowadzenia negocjacji

Wspólnymi cechami wszystkich konkurencyjnych negocjacji, które wynikają z przepisów prawa, są:

  • poufność negocjacji2,
  • zasada równego traktowania wykonawców,
  • zasada uczciwej konkurencji,
  • możliwość prowadzenia negocjacji w formie ustnej (art. 61 ust. 2 ustawy Pzp).

Prowadzenie z kolei negocjacji wymaga spełnienia m.in. następujących zasad:

  • przygotowanie i stosowanie przez zamawiającego strategii negocjacyjnej – rozumianej jako znajomość i potwierdzenie przez zamawiającego granic negocjacji, w których może i chce się poruszać;
  • dobra organizacja negocjacji – organizacja kolejnych rund negocjacyjnych w odpowiednich odstępach czasu (należy dać czas wykonawcom na zapoznanie się z dokumentami, ale także zamawiający powinien sprawnie analizować wnioski i przedstawiać swoje propozycje);
  • przygotowanie harmonogramu negocjacji z uwzględnieniem tematyki kolejnych rund negocjacyjnych;
  • przekazywanie informacji zwrotnej wykonawcom – ważne, aby wykonawcy byli informowani o działaniach zamawiającego również w sytuacji, gdy zamawiający nie decyduje się na uwzględnienie postulatów wykonawców (należy wówczas wyjaśnić powody decyzji);
  • odpowiednia komunikacja – brak niewyjaśnionych przestojów między rundami negocjacji, dotrzymywanie składanych deklaracji;
  • prowadzenie negocjacji dopóty, dopóki wszystkie kwestie nimi objęte nie będą wyjaśnione.

Zakres regulaminu negocjacji

Dobrze przygotowany regulamin negocjacji powinien zawierać określone elementy, konieczne dla wypełnienia opisanych powyżej zasad prowadzenia negocjacji. Są nimi:

1. Przedmiot negocjacji

Ważne jest jednoznaczne określenie, czego negocjacje będą dotyczyć. Jest to szczególnie istotne dla wzajemnego zrozumienia – zarówno po stronie zamawiającego, jak i po stronie wykonawców – jaki jest dopuszczalny zakres prowadzonych negocjacji. Zależeć to będzie w dużym stopniu od trybu zamówienia (tabela 1).
 

Tabela 1. Przedmiot negocjacji
Tryb zamówienia klasycznego Zakres negocjacji Podstawa prawna
Tryb podstawowy z fakultatywnymi negocjacjami (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp) Negocjowane mogą być wyłącznie te elementy treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert (zakres negocjacji jest wąski). 
Negocjacje nie mogą prowadzić do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia
art. 278 ustawy Pzp
Tryb podstawowy z obowiązkowymi negocjacjami (art. 275 pkt 3 ustawy Pzp) Negocjacje mogą dotyczyć warunków zamówienia w celu podniesienia efektywności tego zamówienia (zakres negocjacji jest szeroki).
Negocjacje nie mogą prowadzić do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określonych w o...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy